桂林市鑫**责任公司、桂林市**有限公司建设工程施工合同纠纷执行裁定书

案件描述

贺州**民法院（简称执行法院）在执行申请执行人桂林市**有限公司（简称金*公司）与被执行人桂林市鑫**责任公司（简称鑫**司）建设工程施工合同纠纷一案中，于2014年9月26日收到被执行人鑫**司提出的书面异议，执行法院受理后，依法组成合议庭进行审查，并于2014年10月10日作出（2014）贺法执异字第1号执行裁定，驳回隆**司的异议。隆**司不服，向本院申请复议，本院依法组成合议庭，并于2015年1月29日进行公开听证，本案现已审查终结。

本院查明

执行法院查明，申请执行人金*公司与被执行人鑫**司建设工程施工合同纠纷一案，桂林**民法院于2005年7月18日作出（2003）桂市民初字第120号民事判决，判决：一、鑫**司应付给建设公司工程款4100291.26元及该款利息（应按规定暂扣出质量保证金，利息计算从2003年8月l5日起诉时计至本案生效判决规定的履行期限最后一日止，按中**银行同期流动资金贷款利率分段计付）；二、驳回鑫**司的反诉请求。本案案件受理费43679元，其他诉讼费10920元，合计54599元；反诉费33314元，其他诉讼费8328元，合计41642元；工程造价鉴定费90000元；文检鉴定费4500元；工期鉴定费2500元，由鑫**司负担。该民事判决发生法律效力后，义务人鑫**司未按该生效判决的规定履行还款义务，权利人金*公司向桂林**民法院申请执行。2007年2月5日，广西壮**人民法院将本案指定贺州**民法院执行。2008年4月14日，执行法院委托贺州汇业**责任公司根据（2003）桂市民初字第120号民事判决书对尚欠本金及债务利息进行计算。2008年4月30日，贺州汇业**责任公司作出贺汇业所专审字（2008）28号本金及利息审核报告书。被执行人鑫**司对上述审核结果提出异议，执行法院即将该异议转交贺州汇业**责任公司，并根据贺州汇业**责任公司于2008年5月28日作出的复议结果报告书结果回复被执行人鑫**司。在执行过程中，因被执行人鑫**司不服本案判决，向检察机关申诉，最高人民检察院向最**法院提出抗诉，最**法院于2008年6月10日作出（2008）民一抗字第67号民事裁定书，裁定本案由最**法院提审，再审期间中止原判决的执行。2009年7月16日，最**法院作出（2008）民抗字第16号民事判决书维持原审判决。2009年8月18日，执行法院作出（2007）贺**14-15号民事裁定书，裁定对本案恢复执行。2009年8月19日，执行法院启动对被执行人鑫**司所欠债务本息委托司法评估程序。2009年9月3日，因申请执行人金*公司未按通知到执行法院参加抽签选择利息计算鉴定机构，执行法院终结该次鉴定。2009年9月7日，申请执行人金*公司向执行法院提交书面申请要求重新组织对外委托计算本案执行利息程序。2009年9月21日，执行法院依法委托桂林阳光（联合）会计师事务所对被执行人鑫**司所欠债务本息进行计算。2009年10月22日，桂林阳光（联合）会计师事务所作出桂林阳光专审字（2009）第035号《审核报告》。2010年4月14日，被执行人鑫**司作出《关于贺**中院委托执行一案的几点意见》，表示根据桂林阳光专审字（2009）第035号审核报告尚欠建设公司3144178.91元，与已付工程款、扣除质保金等款项相抵扣后，实际尚欠金*公司611959.77元，但执行法院仍查封该公司价值1617775元房产，故暂不同意支付临**院执行剩余拍卖该公司房产款项。2010年10月29日，被执行人鑫**司作出《关于贺**中院执行一案的几点意见》，认为该公司已超付执行款2723408.89元，请求执行法院组织双方对帐。执行法院执行人员于2011年1月17日、2011年3月2日、2011年5月17日到被执行人鑫**司就本案的执行听取其公司的意见。2011年12月9日，被执行人鑫**司作出《关于贺州**民法院执行一案的几点意见》称，收到执行法院关于该公司与建设公司工程款执行“计算表”经该公司核实并认为已超付执行款1986691.01元。2011年12月26日，申请执行人金*公司向执行法院提交书面意见认为被执行人鑫**司《关于贺州**民法院执行一案的几点意见》不合理，要求按判决书和相关法律规定办理，并于2012年2月22日向执行法院申请审计本案债务总额。2012年7月17日、8月9日被执行人鑫**司分别具《函》回复执行法院，认为减去工程质量保证金后，其已超付执行款。2012年12月10日，被执行人鑫**司分别作出《致函》，认为本案已执行完结，并要求对帐。2012年11月20日，执行法院依法委托广西**事务所（原桂林阳光﹤联合﹥会计师事务所）对本案债务利息进行补充审计。2012年12月26日，广西**事务所作出广西九信专审字（2012）第086号《审计报告》。2013年1月15日，被执行人鑫**司复函称工程质量保证金不属于本案执行范围等等，对该审计结果不予认可。2013年1月22日，执行法院作出（2007）贺**14-19号执行裁定书，裁定冻结、扣划被执行人鑫**司的银行存款，扣押、查封被执行人鑫**司所有的财产。2013年7月19日，被执行人鑫**司向执行法院来函称“……保证金不在执行标的之列，加上质量出现多个问题，已支付了维修费用，适时企业双方核对认可即行。”2013年8月22日，执行法院召集双方当事人听取对本案处理的意见，双方当事人就质保金等其他问题未能达成一致意见，但双方当事人均同意从临**院扣划至执行法院的170万元到执行法院帐户即停止计算利息。2013年8月24日，被执行人鑫**司发函至执行法院称“……6、关于计算问题，其计息方式有待商榷。贵院多计我司利息应以扣减。……”。2013年11月12日，执行法院召集申请执行人金*公司与被执行人鑫**司进行执行听证。在听证过程中，被执行人鑫**司认为本案的质保期是五年，但双方就如何执行本案未能达成一致意见。2013年12月24日，执行法院对被执行人鑫**司应承担的债务及利息进行委托审计。在委托审计过程中，被执行人鑫**司多次提出质保金不应计算利息等问题。为此，2014年8月5日，执行法院召集双方当事人及祥浩会**责任公司进行听证。在听取双方当事人的意见后，2014年8月15日，祥浩会**责任公司作出祥浩会事财字（2014）第3-025号债务及利息计算专项审计报告，审计结论表明：截止2013年12月30日，被执行人鑫**司尚应支付的债务及利息为498404.66元。2014年9月4日，执行法院收到被执行人鑫**司《回复》称对该审计报告有异议。在收到执行法院《关于明确异议具体内容的通知》后，被执行人鑫**司遂向执行法院提出书面执行异议申请。

以上事实，有被执行人鑫**司发给执行法院的函件及执行法院对双方当事人所作的笔录予以证实。

本院认为

执行法院认为，根据本案的执行依据即桂林**民法院于2005年7月18日作出（2003）桂市民初字第120号民事判决第一项内容“鑫**司应付给建设公司工程款4100291.26元及该款利息（应按规定暂扣出质量保证金，利息计算从2003年8月15日起诉时计至本案生效判决规定的履行期限最后一日止，按中**银行同期流动资金贷款利率分段计付）”，鑫**司应付给金**司的工程款包括质量保证金，但应暂扣出质量保证金。因申请执行人施工建设的工程己于2003年5月18日完工，次日通过竣工验收，至今已超过五年，已超过质保期，鑫**司应返还建设公司该质量保证金，逾期不给付的，应依法计算利息。对于利息计算期限问题，造成双方当事人一直未能就被执行人鑫**司应支付的债务及利息总额达成一致意见的主要原因是鑫**司一直错误地坚持质量保证金应扣除，并不应计息。双方当事人确实无法就被执行人鑫**司应支付的债务及利息总额达成一致意见时，可以随时向法院申请有鉴定资质的机构进行司法审计。鑫**司认为执行法院不闻不问，金**司也不理睬其协调要求，与执行法院查明的事实不符。在执行法院委托相关司法鉴定机构对被执行人鑫**司应给付的债务及利息进行审计后，其仍坚持其错误意见，且不根据司法审计结果主动及时履行义务。故，本案至今未能执结的责任在被执行人鑫**司。对于鑫**司主张抵扣工程质量保证金的问题，双方对应抵扣的质量保证金数额有异议，应通过诉讼程序解决，并向相关法院申请强制执行后，依法定程序处理。鑫**司主张在本案中直接扣减工程质量保证金不属于（2003）桂市民初字第120号民事判决的执行范围。对于被执行人鑫**司请求责令申请人金**司提供工程款发票及违反税法的问题，亦不属于（2003）桂市民初字第120号民事判决的执行范围。

综上所述，异议人鑫**司的执行异议理由不成立，执行法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条和《最**法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法﹥执行程序若干问题的解释》第五条的规定，裁定驳回鑫**司的异议。

请求情况

隆**司不服执行法院上述裁定，申请复议称：

一、（2014）贺法执异字第1号执行裁定称：“……已超过保质期……逾期不给付的，依法计算利息”，该认定是错误的。1、根据《建设工程质量保证金管理暂行办法》第三条“发包人应当在招标文件中明确保证金预留、返还等内容，并与承包人在合同条款中对涉及保证金的下列事项进行约定”规定及双方签订的施工合同，并未约定对质保金进行计息。双方依据合同约定履行质保义务，质保到期后双方依据质保期内发生的维修费用进行核对结算，多退少补，不应存在计息问题。但执行法院委托广西祥浩**责任公司对本案进行审计时对质保金进行计息是错误的，应予纠正。2、该案的执行依据是（2003）桂市民初字第120号和（2007）桂民再字第44号民事判决书，该案的生效法律文书明确认定双方当事人签订的《建设工程施工合同》合法有效，且（2007）桂民再字第44号民事判决书进而认定“应按规定暂扣出质量保证金”，那么对该案涉及的“工程质量保证金”在执行中就应当按双方当事人的合同约定来进行。关于质保金的使用，申请人在数次致函金**司要求其对涉案工程存在的质量问题进行维修无果的情况下，根据《建设工程质量保证金管理暂行办法》第八条“缺陷责任期内，由承包人原因造成的缺陷，承包人应负责维修，并承担鉴定及维修费用。如承包人不维修也不承担费用，发包人可按合同约定扣除保证金，并由承包人承担违约责任。……”规定，申请人另行组织人员对质量问题进行了维修并垫支了费用。为此申请人还多次致函贺**院，要求与金**司核对工程质量保证金并对垫支的费用进行抵扣，此外申请人还向贺**院提交了应当抵扣工程质量保证金的详细资料。但是，贺**院却没有依法抵扣相应的工程质量保证金，相反，贺**院委托广西祥浩**责任公司对本案进行审计时，还对本来应当抵扣的工程质量保证金计算双倍利息，这严重损害了申请人公司的合法权益，同时也严重违反了法律和本案生效法律文书的规定，实属错误的，依法应当纠正。

二、（2014）贺法执异字第1号执行裁定认定“本案至今未能执结的责任在被执行人”该认定是错误的。该案执行过程中申请人多次主动积极致函贺**院要求协调了结此案（附申请人致函贺**院函件8份），但贺**院不闻不问不管，案件一直悬而未决。同时申请人也多次致函金**司要求对存在的质量问题予以解决（附申请人致函金**司函件23份），但金**司不予理采致使案件无法了结。

三、（2014）贺法执异字第1号执行裁定认定“鑫**司请求责令申请人提供工程款发票的问题，亦不属于执行范围”，这是错误的，也是违法的。本案执行中，申请人累计已支付6047646元，但至今仅仅收到1680100元工程款发票，其余款项金*公司至今不开具发票给申请人。此外，生效法律文书明确记载了申请人垫付的131万元沙石款，金*公司至今也没有开具发票给申请人。经济往来过程中收取款项的企业应当依法提供合法票据，这是我国税法的基本原则。贺**院执行本案应当依法执行，但是本案执行过程中，被申请人收取申请人巨额的工程款，却拒绝提供合法票据，这都是因为贺**院不依法执行的结果，贺**院这是在支持和鼓励被申请人违法。

综上所述，申请人请求：1、撤销（2014）贺法执异字第1号执行裁定；2、依法裁定对预留的质保金不应进行计息；3、依法抵扣该案工程质量保证金；4、责令本案申请执行人依法提供相应的工程款发票。

本院查明

本院查明的事实与执行法院查明的事实一致。

另查明，本院听证过程中，双方当事人均认可如未发生维修事项，工程质量保证金应当从竣工之日即2003年5月19日起满5年之后支付。

本院认为

本院认为：

关于质量保证金应否支付及应否计算利息的问题。

桂林**民法院（2003）桂市民初字第120号民事判决：“一、鑫**司应付给建设公司工程款4100291.26元及该款利息（应按规定暂扣出质量保证金，利息计算从2003年8月l5日起诉时计至本案生效判决规定的履行期限最后一日止，按中**银行同期流动资金贷款利率分段计付）；二、驳回隆**司的反诉请求”。该案经二审、再审，并于2009年7月16日，最**法院作出（2008）民抗字第16号民事判决维持原审判决。该判决已经明确了质量保证金包含在工程款4100291.26元之内，属于隆**司的应付款范围，但应按规定暂扣。听证过程中，申请复议人也认可质保金的暂扣期限为竣工时间2003年5月19日后满5年，但申请复议人主张由于产生了维修事项，应抵扣该案工程质量保证金。本院认为，对于工程质量产生维修费用的问题，申请复议人引用的《建设工程质量保证金管理暂行办法》及双方的合同赋予其根据维修费用扣除质量保证金的权利，但金**司对维修费用不予认可的情况下，维修费用问题应当通过另行诉讼解决，在该权利未经生效裁判获得司法强制力之前，执行法院也无权予以抵扣。申请复议人至今未提起维修费的诉讼，而支付工程质量保证金属于生效判决已经赋予司法强制力的义务，执行法院予以执行，并从工程竣工满5年后计算利息，符合法律的规定。申请复议人要求以维修费抵扣质量保证金以及不应计算利息的理由不成立，本院不予支持。

裁判结果

二、关于发票的问题。如果金**司对于应开具发票的部分款项未依法开具发票，申请复议人既可以通过诉讼方式要求金**司履行义务，执行法院也可以在申请复议人履行付款义务的同时督促金**司依法开具发票，但不属于本案执行的内容。

综上所述，申请复议人的理由不成立，对其请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条和《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥执行程序若干问题的解释》第八条、第九条的规定，裁定如下：

驳回复议申请，维持贺州**民法院（2014）贺法执异字第1号执行裁定。

本裁定送达后即发生法律效力。

裁判日期

二〇一五年三月十八日