上诉人林**、上诉人广**限责任公司与被上诉人横县至宾阳二级公路工程建设办公室、广西壮**路管理局、广西壮**管理局建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人林**、上诉人广**限责任公司（以下简称新里路**司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服南宁**民法院（2010）南市民二初字第59号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月2日受理后，依法组成由审判员覃*担任审判长，代理审判员刘*、黄广旗参加的合议庭，于2015年3月18日公开开庭审理了本案。书记员林**担任记录。上诉人林**的委托代理人郑**，上诉人新里路**司的委托代理人黄**、刘*，被上诉人横县至宾阳二级公路工程建设办公室（以下简称建设办）、广西壮**路管理局（以下简称桂西公路局）、广西壮**管理局（以下简称区公路局）的共同委托代理人赖铭强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明：2004年11月2日，建设办（业主）与新**公司（承包人）签订了《合同协议书》和《补充协议书》，约定：建设办通过招投标将横县至宾阳二级公路No3合同段（施工桩号为K32＋000至K46＋000，全长约14.003公里），技术标准为二级公路，路基、路面、桥涵及其他构造物工程等发包给新**公司，工程合同总价为21682990元，工期为16个月，……。同日，新**公司（甲方）与林**（乙方）签订了一份《内部经营合同书》，约定：甲方在公司内部有条件的职工中竞争承包，将中标工程——横县至宾阳二级公路No3合同段的工程施工任务发包给乙方，由乙方按甲方与业主签订的工程施工合同中甲方的责任进行总承包，包括该项工程施工需要的劳务、材料、机械、质检、缺陷修补、管理、保险、税费（营业税、城市建设维护税、教育附加税、所得税）利润等费用；负责全工程项目的组织施工（包括施工队伍、机械设备、材料采购、工程检测试验、管理人员、办公用品及生活设施、流动资金等），实行独立核算，自主经营，自负盈亏，自担风险，照章纳税；负责对该项目从工程质量、施工进度、安全文明、经济调控等全过程的严格管理；工程履约保证金按中标价的10%由乙方向业主缴纳，履约完毕由业主直接退回给乙方；项目经理部经理及会计由甲方派出，甲方的工程部为生产管理部门，对项目经理部直接领导，乙方向甲方缴纳合同总造价2%的管理费，另变更增加部分待最终结算账时按此比例付清；本项目施工中所需的劳务、材料、机械等费用由乙方负责支付，甲方负责监督检查乙方支付情况，但不负责债务责任。

合同签订后，林**分别于2004年11月5日、23日以新里路**司的名义向建设办交付了工程履约保证金2150000元。2004年11月30日，林**组织人员对本案工程进行施工。在施工期间林**向新里路**司缴纳管理费145000元。

施工期间，2005年5月11日，涉案工程监理公司即广西八**有限公司以砌体砂浆不饱满、空洞多且大，所用砂浆不符合质量要求……向横县至宾阳二级公路No3合同段施工单位出具了《工程暂时停工指令》，要求返工重做，全部拆除，清理坑基，将不符合要求的河沙清除场地……上述工作完工后，经监理验收合格，方予复工；同月14日，监理公司向横县至宾阳二级公路No3合同段施工单位出具了《工作指令》，认为所进场的钢筋混凝土圆管外购成品，经监理部门全部采用仪器检测评定，未达到设计强度，并要求停止安装使用，查明原因后，如不合格作废品处理，如已安装应拆除重建；2005年7月2日、8日，监理公司分别向横县至宾阳二级公路No3合同段施工单位发出了3份《工作指令》，认为经质量监督站、建设办、总监办6月5日共同进行破坏性抽样检查，发现进场的銘园管配筋规格与原设计图纸不符，要求工程应全部报废，立即停止安装，已安装的全部拆除报废，并限于7月30日前全部清理运离现场；2005年7月5日，监理公司向横县至宾阳二级公路No3合同段施工单位出具《工作指令》，认为经现场抽样破体检测，发现预制圆管配筋不符合设计图纸，认定为不合格产品，已经安装的，应立即拆除运走；2005年8月30日、9月1日，监理公司分别向横县至宾阳二级公路No3合同段发出3份《工作指令》，认为施工填土厚度超厚，超过规范要求、填土材料未经监理工程师同意擅自使用及九节圆管管壁内外侧表面有严重蜂窝麻面面积大于规范要求，……应立即停止施工并进行整改处理，并限于9月5日前全部清理运离现场。

2005年9月21日，监理部门下达的《工作指令》，认为涵管接头不平齐，宽度达不到规范要求，要求横县至宾阳二级公路No3合同段施工单位停止该处涵洞的施工，已装好的涵管重新拆除，返工处理；同年11月1日，监理部门以抽检压实度不合格为由发出《工作指令》，要求工程立即停止，找出不合格范围，重新复压；之后至2007年10月的施工期间，涉案工程的监理部门即广西八**有限公司，以工程质量出现问题、砂浆抗压不合格、砌体砂浆不饱满、抽检不合格等向横县至宾阳二级公路No3合同段施工单位分别出具了32份《工作指令》及《监理通用函》，要求施工单位对不合格工程进行停工、返工处理。

2007年2月28日，建设办给总监办、No3合同段项目经理部下发了横宾路建（2007）25号文件《关于补偿No3合同段现场处理、代付征地拆迁相关费用的通知》，该通知主要内容为：……为了加快露圩镇地段的拆迁进度，同时体现人性化管理的理念，帮助拆迁户解决回建地问题，建设办采取了一些措施，期间发生的费用现分别如下：1、K45＋300—460段上边坡塌方处理用地4.35亩×2860元／亩u003d12441元；2、K45＋300—460段上边坡塌方弃土用地6.8亩×2860元／亩u003d19448元；3、回填在上富村水塘的拆迁户宅基（含修筑运土便道）补助费用10000元；4、2006年度派勾机协助拆迁4次×500元／次u003d2000元；5、现场代付水管迁移费（由协调处记录提供）1800元；6、2007年3月16日起安排勾机等机械配备拆迁（直至全部完成拆迁）补助机械费用30000元；以上六项合计75689元，请总监办单列计量（建设办最终把关）补偿No3合同段。该文件最后附有：横宾路建（2007）19号《关于要求No3合同段积极配合拆迁工作的通知》，该文件主要内容是：目前你合同段全线遗留的拆迁量还比较重，拆迁户以种种理由拒绝或拖延拆迁。为了赶赴在雨季前完成拆迁路段（上富村、露圩村路段）的路基工程，要求你合同段周密地安排所需人员。……为此，建设办要求你合同段安排挖掘机一台，随时在拆迁现场配合拆迁或待命，建设办补助该机械费30000元／月（含进场费油费），其余配合拆迁的必要人员、机械费用由你标段负责。

2007年11月13日，林**以横县至宾阳二级公路工程No3合同段项目经理部的名义，向建设办出具了一份《关于请求业主方赔偿我方经济损失的报告》，认为自下达开工令后，按合同规定本应在2006年3月完工，然而直到2007年7月17日贵方才完成了我路段的征地拆迁工作，并到现在还有七、八处路肩没有征地给我们施工，拖延我方工期达二十个月之久，导致我方先前投入的550万多元全部亏损，此外还拖欠了机械租金、材料、工资等一百多万元，工程无以为续，要求建设办承担全部责任并赔偿相应的经济损失。建设办在收到该报告后，在其文件处理笺下方的领导批示内写明：受拆迁影响直至2007年7月17日的路段为露圩镇上富村800米，露圩村200米，其余路段承包人并未能按时完成，且直至目前为止也未能完工。并加盖了建设办公章确认。因各种原因，工程在接近尾声时的2008年2月，林**便退出涉案合同的承包施工。2008年6月26日，新**公司以林**违反合同约定擅自停工撤离现场，多次背后阻扰，拖欠税款、拖欠民工工资及材料款，擅自签字向业主借款，已超领300多万元为由、发函解除与林**之间签订的《内部经营合同书》。同月30日。林**向新**公司公司递交了《异议函》，该函主要有以下内容：1、业主没有按时征地导致工程延期，工程材料、劳务上涨，业主未能追加工程费才造成本人拖欠巨额民工工资而停工；2、本人应纳税款已经由业主代扣；3、新**公司不当占用No3标段工程款50多万元已经构成违约，为了追究业主的违约责任，本人不同意解除《内部经营合同书》。2008年3月之后，由新**公司组织施工队伍对No3标段未完工程及质量缺陷修补等继续进行施工直至完工。截至2008年2月4日林**共领取本案工程款共计27384850.74元。

2008年9月25日涉案工程交工验收，2009年4月13日通过竣工验收，并于同年10月27日建设办与新**公司进行工程结算。经结算，本案总工程量为26635378元，建设办已付工程款26635378元给新**公司，215万元履约保证金除退10万元给新**公司外，另205万元冲销林**工程借款，共计28677978.1元。建设办支付工程款到横县至宾阳二级公路No3合同段项目经理部专用账号的时间为2008年2月4日之前，共计27384850.74元，均由林**领取。之后，新**公司重新更换银行帐户，建设办汇入该账户的工程款便由新**公司领取。至诉讼后，建设办尚有余款107418.9元未支付。以上款项新**公司至起诉前未与林**结算。

2009年8月23日上午，针对林**、林忠品带领民工到桂西公路局、区交通厅上访事宜开会解决债务问题，建设办、新**公司负责人及实际施工人林**等人均到会。会上林**发言：……7、2005年3月法院从我们三标划走56.9万元，公司应该退还我去做工，从05年到现在我一直追公司要这个钱到三标去做工，徐**一直以公司没有钱为由，拖到现在（中途只以个人的名誉借给2万元）……。

2010年3月9日，经过诉讼后一审法院作出的（2010）南市民二终字第37号民事判决，认定2006年12月21日起至2007年9月13日止黎善兴租用潘**装载机作业于新**公司承建的横县至宾阳二级公路No3合同段项目，黎善兴未能支付完全部租金，遂判决黎善兴尚欠潘**租金47000元，新**公司对该债务承担连带清偿责任。

一审法院在审理过程中，2010年11月18日，林**与新**公司经核对过往账目，林**认可其施工期间拖欠施工人员的工资、材料款包括潘**、黎**的款项，后由新**公司为林**代付欠款合计289297元；双方确认涉案工程应向税务部门缴纳税款的税率是工程量的3.37%。林**于2005年4月30日至2005年12月8日期间，共向税务部门缴税款653129.5元。

另查明：由于新里路**司欠案外人李**的债务，被南宁**民法院于2005年2月2日从横县至宾阳二级公路No3合同段的项目经理部的帐户中划走工程款659000元。

再查明，本案当事人共同确认横县至宾阳二级公路NO3合同段的项目施工工程量的98%是由林**完成，工程后期2%的工程量是由新**公司完成。

林**为此诉至法院，请求法院判令新里路**司、建设办、桂西公路局、区公路局支付工程款2020411元，并按中**银行同期贷款利率支付工程欠款利息169831元，利息支付至新里路**司、建设办、桂西公路局、区公路局偿付全部工程欠款之日止；新里路**司、建设办、桂西公路局、区公路局赔偿拖延工期经济损失16679115元；新里路**司赔偿林**工程款505490元，并按中**银行同期贷款利率支付利息139387元，利息支付至新里路**司偿付全部工程欠款之日止；并由新里路**司、建设办、桂西公路局、区公路局承担本案的全部诉讼费。在庭审中，林**变更新里路**司赔偿林**工程款659000元。

新**公司则提起反诉，请求判令林**向新**公司偿付609596.09元及利息89363.2元（利息暂计至2010年7月26日，以后应续计至生效判决确定债务履行期限的最后一日止），以上合计698959.29元。另，林**在施工期间向新**公司借款2万元，也应当予以偿还。

一审法院认为

一审法院认为，一、关于合同效力问题。

《中华人民共和国公路法》第二十四条规定：公路建设单位应当根据公路建设工程的特点和技术要求，选择具有相应资格的勘查设计单位、施工单位和工程监理单位，并依照有关法律、法规、规章的规定和公路工程技术标准的要求，分别签订合同，明确双方的权利义务。承担公路建设项目的可行性研究单位、勘查设计单位、施工单位和工程监理单位，必须持有国家规定的资质证书。在本案中，建设办将横县至宾阳二级公路No3合同段（施工桩号为K32＋000至K46＋000，全长约14.003公里）项目施工工程发包给了新**公司。同日，新**公司通过与林**签订《内部经营合同书》的形式，将其承揽的上述项目施工工程全部转包给不具备法定资质条件的林**，并按工程总造价的2%向林**收取管理费。由此可见，《内部经营合同书》违反了我国公路法的禁止性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项应当认定无效。依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，涉案工程已经通过竣工验收合格并实际使用，现林**诉请按照其与新**公司签订的《内部经营合同书》约定支付工程价款的诉讼请求，一审法院予以支持。林**依据其与新**公司订立的《内部经营合同书》，领取了涉案的大部分工程款亦缴纳了部分税金，均证实了其是横县至宾阳二级公路No3合同段公路建设的实际施工人。建设办、桂西公路局、区公路局认为林**不具备原告主体资格，其不是本案No3合同段实际施工人的抗辩理由，因与事实不符，一审法院不予采纳。

二、关于工程款的问题。

工程竣工后，经涉案**公司与建设办之间进行结算，总工程量为26635378元，林**对此也予以认可，一审法院予以确认。林**在本案工程接近完工时撤出施工现场，本案当事人均认可林**所完成的工程量是总工程量的98%。故林**应取得工程款26635378元×98%＝26102670.44元。在施工期间的2008年2月之前即林**退出施工前共领取工程款27384850.74元，之后因各种原因退出施工，由新**公司雇请他人继续施工。在林**撤场后，新**公司代付在林**施工期间仍欠付的个人工资、材料款等其他费用，并主张代垫付的费用共计411782元。本案诉讼后，经双方对账林**认可新**公司代其付欠款共计289297元。根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”现新**公司提供的代林**付款的证据，均是案外个人签字的收条，而且出具收条的个人均没有出庭作证说明领款的理由，故新**公司未能提供足以确凿的证据佐证其主张成立，一审法院对超出289297元的金额不予支持。至于缴纳工程税款的问题，参照《内部经营合同书》的约定，营业税、城市建设维护税、教育附加税、所得税均由林**负担。诉讼中，林**及新**公司均确认本案税款是按工程总量3.37%的综合税率计付，按林**应取得的工程款26102670.44元×3.37%u003d879659.99元，现林**已实际缴纳税款653000元，余款879659.99元-653000元u003d226659.99元由新**公司向税务部门缴纳。新**公司以其向税务部门缴纳税款430476.78元提出抗辩，但未提交足以认定的证据，对超出226659.99元一审法院不予采纳。《内部经营合同书》约定林**向新**公司缴纳总工程量2%的管理费，一审法院依据公平原则按照林**实际完成的工程量计算应缴纳的管理费26102670.44元×2%u003d522053.40元，林**在施工期间已向新**公司交付管理费145000元，现仍欠管理费522053.40元－145000元u003d377053.40元。在施工期间因新**公司欠案外人李**的债务，南宁**民法院在执行生效的判决中，于2005年2月2日从横县至宾阳二级公路No3合同段的项目经理部开户的帐户中划走工程款659000元。据此，在处理涉案工程款时应当折抵给林**。综上，林**应取得的工程款为：（林**完成的工程量26102670.44元＋代新**公司垫付案外人李**所欠债务659000元）-（林**尚欠新**公司的工程管理费377053.40元＋林**撤场后由新**公司代其垫付的工人工资、材料费等289297元＋新**公司支付属于林**应付的税款226659.99）u003d25868660.05元。林**在施工期间已经领取工程款27384850.74元。据此，林**已经超额领取工程款共计：27384850.74元-25868660.05元u003d1516190.69元。

三、关于林**要求新**公司、建设办、桂西公路局、区公路局赔偿拖延工期导致经济损失16679115元的问题。

涉案工程实际开工日期为2004年12月14日，完工日期2008年9月25日，合同所约定工期为16个月，显然实际工期是比约定工期延长，导致工期延长有各种原因。有在2005年5月至2007年9月的施工期间，涉案工程的监理部门即广西八**有限公司，以施工工程质量不符合要求，砌体砂浆不饱满、空洞多且大、銘园管配筋规格与原设计图纸不符等，40多次下达《工程暂时停工指令》、《工作指令》、《监理通用函》等，要求林**停工整改进行返修。也有因施工前一些路段未能及时办妥征地手续，造成不能及时完工。林**认为由于业主（建设办）对工程永久占地的征地、拆迁工作没有完成，致使其施工队不能连续不间断开展施工，而只能一段隔一段进行，主线的征地拆迁工作迟缓，多地施工路肩的征地均是采取边征地边施工的做法，民工需经常往返重复调动，既增加施工机械使用费和工程管理费，又影响了工程进度，导致工程工期延期了两年多时间。而在延误的两年时间里，由于物价的高速上涨，引发了建筑市场人工费用，建筑材料和机械使用费的大幅上涨，给林**造成了重大的经济损失，现要求新**公司、建设办、桂西公路局、区公路局给予经济赔偿16679115元。对此，林**向一审法院递交了其自行委托广西起**限公司作出的起元评字（2008）第080号《林**承建横县至宾阳二级公路第三合同段因工期延误所受经济损失评估报告》以证明损失金额。对该评估报告新**公司、建设办、桂西公路局、区公路局均不予认可，认为工期延误是林**组织的施工队伍内部管理混乱，多处路段偷工减料，质量不符合要求，造成停工返工，其拖欠农民工工资导致农民工聚众闹事，严重干扰工程施工所致。而且该评估报告是林**自行委托，受托单位在没有任何证据的情况下仅凭林**的口述作出的，与本案的事实不符。一审法院认为，对于涉案工程的局部征地在施工前未能完成，林**在开工前应当了解清楚，在实际施工中也应根据路段的施工量来增减民工及建材机械。如在施工期间遇到各种问题临时停工的，一般都要办理签证，签证上要有具体的停工、复工时间及人员、机械数量。而本案，林**在整个施工过程中均并没有书面证据证实其有向新**公司或建设办办理过停工、复工的相关手续，也没有提供施工监理部门的相关签证确认，更没有与建设办签订过任何的补偿协议。而仅有的证据是建设办横宾路建（2007）25号文件《关于补偿No3合同段现场处理、代付征地拆迁相关费用的通知》的相关补偿费用合计75689元，而该补偿费用也已经在建设办与新**公司结算中计入工程款，体现于诉讼中林**所写的往来款项及欠款的数额没有记载该款属新**公司及建设办的欠款，所以一审法院确认已经把该款结算至涉案的工程款中。根据最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。对于赔偿误工、停工、机械数量的增减导致的损失，举证责任应当由林**承担。在诉讼中，一审法院已经向当事人释*对林**的损失是否需要评估鉴定，当事人均不同意。故林**要求新**公司、建设办、桂西公路局、区公路局赔偿损失16679115元，因没有提供足以支持其主张成立的相关证据，其要求赔偿损失的请求，一审法院不予采纳。

四、关于反诉。

林**起诉后，新**公司即提出反诉，请求法院判令林**退还多领取的工程款609596.09元，后在诉讼中变更为34921.03元。如前所述，诉讼中经过核算，林**在施工期间已经实际超额领取了工程款1516190.69元。但新**公司与林**签订的《内部经营合同书》约定，由林**向业主（建设办）缴纳履约保证金2150000元，施工完毕后，由业主退回给林**。该款林**也已经在施工前便履行了交付义务，在《内部经营合同书》也注明林**代新**公司履行与建设办签订的合同。建设办认为该履约保证金是其与新**公司订立《合同协议书》而向新**公司收取的，且在施工中已经计入工程款分别支付给林**及新**公司，现尚余107410.90元未支付。一审法院认为，林**向建设办支付的2150000元履约保证金，是新**公司作为施工方在其与业主建设办签订的《合同协议书》中约定的付款义务，即林**是代替新**公司向建设办实施的支付行为。该履约保证金的目的和作用在于督促新**公司按照《合同协议书》约定的质量标准和工期完成施工义务，在合同约定的条件成就的情况下，建设办应返还或应由新**公司请求建设办予以返还，否则，林**有权依照《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款的规定，以自己的名义代位向建设办提出返还履约保证金的请求。关于履约保证金的返还条件，相关的法律和合同通用条款均未明确进行规定，当事人可以在合同专用条款中进行约定。对此，建设办与新**公司在《合同协议书》中的约定是“施工行为已经履行完毕”，新**公司与林**在《内部经营合同书》约定的也是“履约完毕”。由于施工行为履行完毕的标志即为施工方将工程交回给业主的行为，故建设办应在涉案工程交工之日的次日，即2008年9月26日，将该2150000元在扣除已经合理抵扣的款项之后返还给实际支付人林**。经计算，林**已缴纳履约保证金2150000元-超额领取的工程款1516190.69元u003d633809.31元。虽然林**在施工期间多领了工程款，但工程完工后折抵其缴纳的履约保证金，新**公司仍应返还林**633809.31元-建设办未返还的履约保证金107410.90元u003d526398.41元，显然相折抵后，新**公司仍需返还林**履约保证金526398.41元，现其反诉要求林**支付施工期间多领工程款34921.03元及支付相应利息，一审法院不予采信。至于新**公司要求林**偿还借款2万元的反诉请求，由于新**公司未能提供相关借条证据，林**认为该2万元系向徐**个人的借款，借条已经出具给徐**本人，与新**公司无关。故，新**公司该反诉请求一审法院亦不予支持。

本案建设办是桂西公路局的下属分支机构，不具有独立法人资格，其权利义务由桂西公路局承受。故尚余的107410.90元履约保证金由桂西公路局直接返还给林**。该款应于交工之次日，即2008年9月26日起应当返还，至今新**公司及桂西公路局没有返还，应当支付该款的利息。

根据《中华人民共和国公路管理法》第二十四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、新里路**司返还林**履约保证金526398.41元；二、新里路**司支付林**履约保证金利息（利息计算方式：以526398.41元为基数，从2008年9月26日起计至本案生效判决之日止，按中**银行同期流动资金贷款利率分段计付）；三、桂西公路局返还林**履约保证金107410.90元；四、桂西公路局支付林**履约保证金利息（利息计算方式：以107410.90元为基数，从2008年9月26日起计至本案生效判决之日止，按中**银行同期流动资金贷款利率分段计付）；五、驳回林**的其他诉讼请求；六、驳回新里路**司的反诉请求。本案案件受理费138885元（林**已预交），由林**负担126885元，新里路**司负担10000元，桂西公路局负担2000元；反诉费5395元（新里路**司已预交），由新里路**司负担。

上诉人诉称

林**不服一审判决，向本院提起上诉称，一、一审判决没有对《合同协议书》、《补充协议书》条款效力进行认定，没有很好查清本案的事实。二、一审判决不支持林**要求赔偿拖延工期经济损失错误，林**有充分的证据证实拖延工期的情况及向新里路**司、建设办提出的赔偿的证据。新里路**司、建设办没有证据推翻林**的损失评估报告，也没有申请评估应承担对其不利的后果，法院应采纳林**所提交的评估报告作为赔偿损失的依据。请求二审法院维持一审判决第一、二、三、四、六项；撤销一审判决第五项，改判新里路**司、建设办、桂西公路局、区公路局赔偿拖延工期经济损失16679115元。

新**公司不服一审判决，向本院提起上诉称，一、一审判决认定新**公司仍需返还林**履约保证金526398.41元，属认定事实错误。涉案的履约保证金不是新**公司收取的，新**公司从未收取过林**的履约保证金，因此涉案的履约保证金不应由新**公司返还，履约保证金的利息也不应由新**公司支付。二、一审判决认定“新**公司提出反诉，请求法院判令林**退还多领的工程款609596.09元，后在诉讼中变更为34921.03元”，这一认定也是错误的。新**公司在本案一审诉讼中并没有变更反诉请求。三、一审判决在认定有关款项的缴纳和抵扣上存在错误，判决不公。具体表现在：1、一审判决既然认定林**仍欠新**公司管理费377053.40元，应当判决林**支付该款给新**公司。2、新**公司代林**偿还其在施工期间所欠的债务411782元，对这一事实，新**公司在一审中已提供了充分的证据，但一审判决仅认定新**公司代林**支付欠款289297元。3、一审判决认定应缴税款226659.99元由新**公司向税务部门缴纳，这一认定错误。依照涉案的《内部经营合同书》的约定，营业税、城市建设维护费、教育附加费、所得税均由林**负责缴纳，而不是由新**公司负担。请二审法院撤销一审判决第一、二、六项；改判林**向新**公司偿付609596.09元。

被上诉人辩称

被上诉人建设办、桂西公路局、区公路局答辩称：一、关于工程款问题。本案工程造价为26635378元，减去建设办支付的工程款28677978.1元（包括退回履约保证金、代付材料款等），建设办尚有107399.9元未付。二、关于履约保证金。建设办已将履约保证金全部退回。三、建设办不应向林**赔偿拖延工期经济损失。1、建设办与林**无任何合同关系。2、根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，建设办只应在欠付款项107399.9元内向实际施工人承担责任。3、建设办不存在违约的事实。4、林**未按规定提交永久占地计划而导致延误工期或增加费用，应由承包人自行负责。5、从索赔程序上，承包人已丧失了索赔的权利。6、索赔数额严重过高。7、承包人自身原因才是工期延误的根本原因。请二审法院维持一审判决。

本院查明

本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院认定的事实本院予以确认。

本院认为

本案二审争议焦点为：1、一审判决新里路**司返还林**履约保证金526398.41元及利息是否正确；2、新里路**司诉请林**向其偿付609596.09元有无依据；3、林**主张新里路**司、建设办、桂西公路局、区公路局赔偿拖延工期导致其经济损失16679115元有无事实和法律依据。

综合上诉人的上诉意见及被上诉人的答辩意见，结合本案的基本事实，本院综合评判如下：

二审裁判结果

本院认为，建设办与新里路**司签订的《合同协议书》、《补充协议书》，双方主体合格，内容合法，意思表示真实，均应确认合法有效。根据新里路**司与林**签订的《内部经营合同书》中关于“新里路**司将中标工程横县至宾阳二级公路No3合同段的工程施工任务发包给林**，由林**按新里路**司与业主签订的工程施工合同中新里路**司的责任进行总承包；林**实行独立核算，自主经营，自负盈亏；林**向新里路**司缴纳合同总造价2%的管理费”的约定，本案实质是林**借用有资质的新里路**司名义履行本案的合同权利义务。由于林**既没有取得建筑施工企业资质，又借用有资质的建筑企业新里路**司名义履行本案的合同权利义务。因此根据《最**法院关于审理建设工程施工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”的规定，应认定新里路**司与林**签订的《内部经营合同书》无效。

一、关于一审判决新里路**司返还林**履约保证金526398.41元及利息是否正确，以及新里路**司诉请林**向其偿付609596.09元有无依据的问题。

（一）关于一审判决返还履约保证金是否妥当的问题。

所谓履约保证金通常是指为合同的履行所提供的一种金钱保证，并在合同到期或者依法解除后予以退还。本案中，建设办与新里路**司签订合同，履约保证金本应由新里路**司向建设办缴纳，但新里路**司把本案工程转包给林**后，约定由林**代新里路**司缴纳履约保证金，林**也实际代新里路**司向建设办缴纳了履约保证金215万元。虽然林**在诉讼中主张的是工程款，但由于在履行合同过程中，建设办是根据新里路**司的要求，以工程款的形式分期分批把履约保证金返还给了新里路**司。因此，一审判决新里路**司返还履约保证金并无不妥，亦与林**诉请工程款无矛盾。新里路**司上诉主张其没有收取履约保证金，判决要其返还履约保证金不当的理由不成立，本院不予支持。

（二）本案应计入林**所得的款项有：

1、林**完成的工程造价为26102670.44元。由于林**是在本案工程接近完工时撤离施工现场的，后由新**公司继续施工，直至完工。经新**公司、林**确认林**所完成的工程量为总工程量的98%，故林**实际完成的工程造价为26102670.44元（26635378元×98%u003d26102670.44元）；2、林**代新**公司向建设办缴纳的履约保证金215万元；3、林**代新**公司垫付案外人李**的债务659000元。因新**公司欠案外人李**的债务，被南宁**民法院于2005年2月2日从横县至宾阳二级公路No3合同段的项目经理部开户的帐户中划走工程款659000元，该债务理应由新**公司偿还给林**。

（三）林**应承担的费用有：

1、林**在施工期间领取工程款27384850.74元；2、林**还应向新**公司缴纳的管理费377053.40元。根据《内部经营合同书》中关于“林**向新**公司缴纳总工程量2%的管理费”的约定，林**应缴纳的管理费为522053.40元（26102670.44元（林**完成工程造价）×2%u003d522053.40元］减去林**在施工期间已向新**公司交纳的管理费145000元后，林**还应向新**公司缴纳的管理费为377053.40元（522053.40元－145000元u003d377053.40元）。3、林**仍应负担工程税款为226659.99元。林**应缴纳工程税款为879659.99元（26102670.44元（林**完成工程造价）×3.37%（林**、新**公司确认本案综合税率按3.37%计）u003d653000元］减去林**已实际缴纳税款653000元后，林**还应缴纳税款226659.99元（879659.99元-653000元u003d226659.99元）。该税款226659.99元由新**公司向税务部门缴纳。诉讼中，新**公司主张其代林**缴纳税款430476.78元，由于林**不认可，其提供的证据也证实不了其是代林**缴纳的工程税款430476.78元，其该主张，本院不予采纳；4、对于新**公司代林**垫付的工人工资、材料费等的问题，新**公司主张在林**撤场后，其代付林**在施工期间仍欠付的个人工资、材料款等费用共411782元。经双方对账，林**只认可新**公司代其付款共289297元。由于新**公司提供的代林**付款的证据均是案外个人签字的收条，并且出具收条的个人在一审诉讼中均没有出庭作证说明领款的理由，故本院认定新**公司代垫付款项只有289297元；5、还应扣减一审判决建设办尚欠林**的履约保证金107410.9元。

综上，新里路**司尚欠林**履约保证金（或工程款）为526398.41元（林**应得款项-林**应承担费用u003d526398.41元）及利息。因此，新里路**司上诉主张林**还应向其偿付609596.09元无事实依据，本院不予支持。

二、关于林*纯诉请新里路**司、建设办、桂西公路局、区公路局赔偿拖延工期导致其经济损失16679115元有无依据的问题。

根据本案工程监理部门广西八**有限公司40多次下达的《工程暂时停工指令》、《工作指令》、《监理通用函》等可以得出结论：林**施工的工程质量存在不符合要求，砌体砂浆不饱满、空洞多且大、銘园管配筋规格与原设计图纸不符等工程质量问题，导致监理部门要求林**停工整改进行工程返修。同时，施工中也确实存在因施工前一些路段未能及时办妥征地手续，造成不能及时完工现象。因此，工期延误应该是多种原因造成的。林**主张延误工期责任完全是建设办、新**公司的理由与事实不符。林**在施工期间如遇到业主建设办问题需临时停工的，其需办理工程签证确认。林**在整个施工过程中均没有向新**公司或建设办办理过停工、复工的相关手续，也没有提供施工监理部门的相关工程签证。林**对其损失的主张，仅依据其自行委托广西起**限公司作出的起元评字（2008）第080号《林**承建横县至宾阳二级公路第三合同段因工期延误所受经济损失评估报告》，而该《评估报告》是林**单方委托评估的，建设办、新**公司不认可，对其损失数额也无法确定。故《林**承建横县至宾阳二级公路第三合同段因工期延误所受经济损失评估报告》不能作为林**主张工期延误所受经济损失的依据。由于林**提供不了证据证实建设办、新**公司在履行无效合同过程中存在过错，因而对其上诉主张新**公司、建设办、桂西公路局、区公路局赔偿损失16679115元的理由不成立，本院不予支持。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费153114.68元（林**已预交147719.68元，新里路**司已预交10791.29元）。由林**负担147719.68元，新里路**司负担5395元。新里路**司多预交的二审诉费5396.29元，由本院退回。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年四月十日