重庆市**有限公司机械化分公司与重庆市北**有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告重庆市**有限公司机械化分公司诉被告重庆市北**有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年4月17日立案受理后，依法组成合议庭，适用普通程序于2014年6月25日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人刘*、王**，被告的委托代理人李**、付颖到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告重庆市**有限公司机械化分公司诉称：2012年4月12日，原告（承包人）与被告（发包人）订立了《建设工程施工合同》，约定由原告承包被告位于重**碚大学科技园区A25地块的土石方工程，以发包人提供的红线图以及发包人要求，即以A25地块周边己完成的市政路牙为相对±0.00，向上1米为最终交付验收标准。在本合同生效之日即锁定了综合单价，有爆破的单价42.92元／立方米，无爆破的单价34.92元／立方米。本工程土石方总量约232674立方米（工程量依据重庆市勘测院于2011年10月出具的关于此地块的勘测报告），工程量只计算挖方不计算填方，其中岩土比例为95%：5%，工程总价为9893299元（232674立方米×5%×34.92元／立方米＋232674立方米×95%×42.92元／立方米u003d9893299元）。双方在签订合同前协商时以路沿±0.00进行的工程量的确定，被告据此委托重庆勘测院出具了合同中的勘测报告，测定的挖方量为28万多方。在签订合同时双方又约定以路沿±0.00上浮1米作为验收标准，因为工程要马上进行施工，没有时间来委托重庆市勘测院对工程量进行鉴定，被告在工程量中写的是约232674立方米，待工程完了再请重庆市勘测院对新的工程量进行鉴定，以实际为准。为了便于结算对单价约定为固定单价，所写的合同总价是暂定总价，便于支付工程进度款。合同签订后，原告按合同要求履行重**碚大学科技园区A25地块的土石方挖方和平整工程，并于2012年10月完成了全部工程。原告在工程完工后就工程量向被告提出异议，双方争执不下。原告就向重庆**碚分院提出要求按在路沿±00基础上提高1米计算出工程的土石方量。该分院根据在重庆市勘察院档案馆提取的2011年9月重庆市勘察院采集的地面高程数据，按合同的约定抬高一米进行测算，于2013年10月16日出具了《重**碚大学科技园发展有限公司A25地块分方计算技术说明书》，确定A25地块挖方量为249187.81立方米，与合同确定的工程量相差16513.81立方米，按综合单价计算该部分工程款为（249187.81立方米×0.05×34.92＋249187.81立方米×0.95×42.92u003d）10595465.68元-9893299元u003d702166.68元。该说明书所提取的数据与2011年10月重庆市勘察院作出的A19、A25地块分方测量技术说明书所依据的计量高程数据是相同的。被告没有委托进行测量，之所以写被告为委托单位，是因为重庆市勘测院北碚分院进行计算时必须要有地的业主单位名称才能出具说明书，这块地是被告的。合同的真实意思是单价包干，而不是总价包干。合同第五条第4款约定本工程土石方总量约232674立方米，这个约字表示工程总量为暂定方量。工程量没确定，何来合同总价，更没有总价包干，总价包干不符合常理。为维护自身合法权益，特向贵院提起诉讼。要求被告支付工程款702166.68元，并支付按本金702166.68元和中**银行同期同类贷款利率从2013年11月1日起计算至2014年4月10日的利息19337.67元（702166.68元×6%÷360天×162天），之后的利息按上述标准计算至本金付清为止。

被告辩称

被告重庆市北**有限公司辩称：1、原告起诉称合同约定在合同生效时锁定综合单价，据实结算与事实不符。《建设工程施工合同》第5条第7项约定在合同生效时锁定综合单价是专门针对重大设计变更产生工程量增减量，进行补充计价所确定的计价标准。补充计价标准有严格的适用条件，该项约定仅适用于重大设计变更所产生工程量的增减量。原告却将重大设计变更的补充计价说成对全部工程量的计价标准，企图向被告转移商业风险。2、原告起诉称“根据被告提供的重庆市勘测院2013年10月16日《重庆市北**有限公司A25地块分方计算技术说明书》确定A25地块挖方量为249187.8l立方米，实际工程总款应为10595465.68元”与事实不符。事实上，上述测量毫无意义，因为测量结果与结算没有任何关联性。被告也从未委托重庆勘测院做过上述测量，更没有向原告提供过上述说明书。被告不知道原告持有的上述说明书从哪里来。被告质疑该说明书的真实性、合法性和关联性。3、原告提出的在合同生效时锁定综合单价，以实际工程量结算，明显违反合同约定。建设工程结算以合同约定为依据，体现私法自治原则和契约精神。本案双方订立的《建设工程施工合同》第5条工程价款与调整对工程结算作出了明确约定。本条共有7项，第1-5项是工程结算的主要计价约定，是订立合同时能预料的，第6、7项是设计重大变更的补充计价约定，是订立合同时不能预料的，结算条款逻辑清晰。按数学原理：单价×工程量u003d总价，从本条款体例看，第1-3项用来固定单价，第4项用来固定工程量，第5项用来固定工程总价。双方在本条中，明确约定采用总价包干方式进行工程计价，并将固定总价的计价过程详细分列于该条款之中，结算条款符合人们认识规律，便于理解。众所周知，建设工程经常会因功能改变，以及修正、完善原设计等原因而引起设计变更，从而导致工程量的增减量，这是订立合同时不能预料的。因此，本条第6、7项专门针对重大设计变更作出补充性计价约定，这完全符合行业惯例。不难理解，本条第6、7项中的所谓锁定综合单价是在重大设计变更情形下，双方仍以综合单价不变的计价方法，凭变更设计指令，以及双方确认变更的实际工程增减量，对固定总价进行调整，补充计价。原告故意张冠李戴，曲解合同，无视合同履行过程中根本不存在设计重大变更的事实，在双方合同义务已经全部履行完毕的情况下提起诉讼，要求按照合同约定设计重大变更时对增减工程量的补充计价，按实际发生的全部工程量重新结算，这明显违反合同约定。4、在合同已明确约定采用总价包干的计价方法的情况下，原告主张据实结算，明显违反法律规定。最**院民一庭冯**代表最**院所作题为《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的理解与适用司法解释说明一再强调：按照合同约定结算工程价款是工程结算的首要标准。包括：合同约定是按照固定价格结算的，应当尊重合同约定，不能据实结算，也不能采取其他的计价方法和计价标准。《建筑法》第18条规定，建筑工程造价应当按照国家有关规定，由发包单位与承包单位在合同中约定。据此，法律允许当事人在合同中对工程造价进行自由约定。本案当事人明确约定计价标准是：①综合单价有爆破42.92元／立方米、无爆破34.92元／立方米；②工程量为232674立方米；③固定总价为9893299元。本案当事人明确约定计价方法是总价包干。2005年1月1日施行的最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第16条第1款和第22条规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。当事人约定按照固定价结算工程款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。由此可见，原告在双方的合同义务已经全部履行完毕的情况下，无视合同履行过程中不存在重大设计变更的事实（即不具备合同第5条第6、7项的适用条件），主张重新结算，明显违反了法律的规定。原告诉称2011年10月完成了全部工程，与事实不符，监理公司于2013年1月6日要求原告进行整改，当时原告垃圾还没清理，土石方还未开挖到位，损坏的道路围墙还未进行修复，因此原告尚未完成全部工程，只是原告于2014年1月20日承诺赔偿被告损失，因此被告认可原告所做的工程于2014年1月20日竣工。综上，原告故意歪曲事实、曲解合同，其诉讼请求明显违反合同约定和法律规定，并造成审判资源的浪费，以及被告经济上的损失，特请求依法予以驳回。

本院查明

经审理查明，重庆市**有限公司的承包工程范围为土石方工程专业承包二级：可承担单项合同额不超过企业注册资本金5倍且60万立方米及以下的土石方工程的施工，等等。原告的经营范围为在隶属企业法人的经营范围内承接业务。被告的经营范围为科技园土地整治等。

2011年9月16日，被告（甲方）与重庆**碚分院（乙方）签订《工程测量协议》。委托乙方对A25、A19地块进行土石方收方测量（5m×5m）。2011年10月3日，重庆市勘测院作出《重庆市北**有限公司A19、A25地块分方测量技术说明书》。该说明书载明A19地块：现场遗留下的土石方挖方量：59354.84立方米；填方量：1741．42立方米；总挖、填面积（平方米）：65381.75平方米。A25地块：现场遗留下的土石方挖方量：285722.17立方米；填方量：2972.16立方米；总挖、填面积（平方米）：53047.96平方米。

2012年4月11日，被告将A25施工场地范围电子图交付给原告。

2012年4月，原告（承包人，乙方）与被告（发包人，甲方）签订《建设工程施工合同》，约定：第一部分协议书……一、工程概况工程名称：重**碚大学城科技园土石方工程工程地点：重**碚大学城科技园区A25地块二、工程承包内容及交付标准1、A25场地平整，包括但不限于场内施工临时道路的修建、施工临时围挡、土方开挖、石方爆破作业、土石方开挖、装载、密闭外运至渣场（运出大学科技园区）、施工场地周边关系的协调、施工相关手续的办理、清理路面等工作。2、场地平整交付标准：以发包人提供的红线图以及发包人要求，即以A25地块周边己完成的市政路牙为相对±0.00，向上l米为最终交付标准。三、合同工期l、开工日期：甲方书面通知乙方，以监理的开工报告为开工日。2、工期：90个日历日。四、验收标准工程验收标准：以发包人提供的红线图以及发包人要求，即以A25地块周边已完成的市政路牙为相对±0.00，向上1米为最终交付验收标准。误差在±50mm以内为合格。五、合同价款工程总价：￥9893299，大写：玖佰捌拾玖万叁仟贰佰玖拾玖元整。六、组成合同的文件组成合同的文件包括：1、本合同协议书2、本合同专用条款3、承包人报价书。……第二部分专用条款……五、合同价款及调整本合同采用“综合单价”报价法1、“综合单价”包括但不限于爆破费、误工费、土石方开挖费、装载费、施工临时道路的修建、车辆冲洗、密闭外运出“大科园区”，大型机械进出场费，临建搭设，安全文明施工措施费、办理各项施工手续费，以及企业管理费、利润、税金等一切费用。2、单价组成说明：根据发包方提供的红线图，甲、乙双方共同确认的土石方量，综合考虑运距、政府缴费（弃渣费）、爆破费、油费、土岩比例、现场实际情况等因素，得出“综合单价”。3、本项目“综合单价”最终确认为：无爆破的土石方施工单价为34.92元／立方米，有爆破的土石方施工单价为42.92元／立方米。（只计挖方，不计填方和松散系数。）4、本工程土石方总量共约232674立方米（工程量依据“重庆市勘测院”2011年10月出具的关于此地块的勘测报告），其中岩土比例为95％：5％。5、本合同采用“总价包干”方式。合同总价：（1）场*土方开挖、外运（无需爆破、土石方量为232674×0.05u003d11633.7立方米，综合单价为34.92元／立方米11633.7×34.92u003d406249（元）（2）场*岩石爆破、开挖、外运：土石方量为232674×0.95u003d221040.3立方米，综合单价为42.92元／立方米221040.3×42.92u003d9487050（元）（3）合计：406249＋9487050u003d9893299（元）（4）工程总价为：￥9893299，大写：玖佰捌拾玖万叁仟贰佰玖拾玖元整6、若出现重大设计变更，乙方需凭盖有甲方工程部印章的工作指令单，才能在决算中结算费用。结算依据甲、乙双方共同勘测的土石方工程量，按照“综合单价”不变的方式决算。7、本合同自双方签章生效之日起，即锁定了“综合单价”。即发包方不会因为油价、人工费、开挖难度、运距增减、窝工等因素而调整价格。同时所有渣土承包方均需外运出“大科园区”，否则发包方有权中止合同，并拒付工程款项，同时保留向承包方进一步索赔的权利。六、工程款支付1、乙方进场施工后30个日历日，甲方在10个工作日之内支付乙方300万元整。2、乙方进场施工后60个日历日，甲方在10个工作日之内再支付乙方400万元整。3、工程按时完工，并通过甲方验收合格后甲方在10个工作日之内一次性付清尾款。4、乙方每次收取工程款前需提交“工程请款单”，并开具当地税务所开具的正式有效工程发票。……八、合同生效1、本合同自双方签章后立即生效。……。原告于2012年4月12日在该合同协议书尾部和专用条款尾部均盖了公章，被告于2012年4月13日在该合同协议书尾部和专用条款尾部均盖了公章。

2012年6月原告组织人员机器进场施工。在施工过程中被告没有进行设计变更，也没有产生签证单。

原告于2012年7月3日向被告出具3000000元工程款的发票。被告于2012年7月23日、2012年7月31日分别支付原告工程款500000元、2500000元。原告于2012年8月20日向被告出具4000000元工程款的发票。被告于2012年9月18日、2012年9月26日分别支付原告工程款各2000000元。

2012年12月6日，重庆市土地和矿业权属交易中心（拍卖人）与重庆**有限公司签订《国有建设用地使用权成交确认书》，载明在2012年12月4日由重庆**有限公司竞得北**北碚组团A分区A19-1／02、A25-1／02的地块的国有建设用地使用权。A25-1／02的地块为本案所涉及的A25地块。

2013年1月6日，重庆大**责任公司作出监理工程师通知单。该通知单载明：工程名称：北**学科技园A25地块平基土石方工程致重庆渝**限公司事由：对遗留的相关工程问题进行整改。内容：1、施工现场周边损坏的（道路、围墙、洗车池）等设施按工程开工前状况进行恢复；2、园区内的建筑垃圾尽快运出大学科技园区外；3、施工现场内土石方局部未开挖到位，应及时开挖至设计标高。以上问题忘贵司及时整改，尽快收集整理好工程竣工资料，申请竣工验收。并在24小时内给我部书面回复。原告于2013年1月15日收到该通知单。

原告于2013年1月25日向被告出具2000000元工程款的发票。被告于2013年1月25日支付原告工程款2000000元。之后原告向被告出具400000元工程款的发票。被告于2013年9月30日支付原告工程款400000元。

2013年8月23日，原告向被告作出承诺书。该承诺书载明：由我司承接的北**学科技园A25地块平基土石方工程现己完工。该工程总价约为989.33万元，贵司已经支付工程款900万元。由于当初我司还遗留二个问题未得到解决。故双方决算一直未做。现由于我司还拖欠部分材料款和工人工资，故恳请贵司预付部分工程款以解我司燃眉之急。关于二个遗留问题，我司的处理意见如下：l、道路损坏问题：由我司的项目负责人李**和项目经理王**负责邀请相关具备鉴定资质的单位对损坏道路进行质量检测，并出具检测报告。若检测结果是道路本身质量问题，则我司不承担任何维修费用。反之，则由我司负责维修，直至合格。2、遗留在园区的石块问题：由我司负责清运出北**学科技园区之外。处理时间：2013年12月31日前。3、我司承诺：上述二个问题均在2014年春节前处理完毕。若未完成，我司在春节时期将不再向贵司申请工程款。2014年1月20日，原告又作出承诺书。该承诺书载明：由我司承接的北**学科技园区A25地块平基土石方工程已于2013年完工。该工程合同包干总价为￥9893299元，贵司已支付工程款￥9400000元。由于我司原因，在进行土石方运输过程中未对园区三号主干路采取保护措施，导致道路损坏约20米。对此问题，我司深表歉意，愿承担相应赔偿责任。因我司对道路维修现无专业队伍，故我司同意在土石方工程剩余工程款中一次性扣除￥50000元（大写：人民币伍万元整）作为维修道路的费用。损坏的道路还烦请贵司安排其他单位修复。望贵司在扣除此笔赔偿费后能尽快支付剩余尾款。原告该项目的项目经理王**在该承诺书上书写了如下文字：“同意上述方案。经办人王**”。原告于2014年1月20日向被告出具工程款金额为443299元的发票。被告在剩余工程款中扣除50000元用于维修道路后于2014年1月22日支付原告工程款443299元。

在审理中，原告提供《重庆市北**有限公司A25地块分方计算技术说明书》和勘察成果资料光盘。该技术说明书载明：一、测量概况1、委托单位：重庆市北**有限公司。2、工作内容：依据甲方提供的A25地块平场电子范围图，然后根据对应范围内的设计平场格网标高及我院2011年9月采集的地面高程数据，利用EPS2008地理信息工作站分方软件按方格网法进行分方计算（方量计算时设计标高应甲方要求均抬高1米）。3、A25地块所处位置：城南。4、测量范围：以甲方提供的A25地块电子范围图中的平场范围线作为本次计算范围。5、计算时间：2013年10月16日。6、资料来源：重庆市勘测院档案馆。……六、计算结果A25地块：挖方量：249187.81立方米；填方量：19301.25立方米；总挖、填面积（平方米）：53047.96平方米。拟证明2013年10月16日由重庆**碚区分院对A25地块按合同约定抬高1米进行测算，挖方量为249187.81立方米，与合同约定的暂定总方量相差16513.81立方米。按照综合单价不变的方式计算该工程量的价款为702166.68元，被告应该支付上述款项。经质证，被告对该分方计算技术说明书的真实性、合法性、关联性均不予确认。主要理由为：被告并没有委托对A25地块分方计算，更没有向原告提供该说明书。该说明书是原告伪造或变造的或假冒被告名义进行的民事行为，这种民事行为是违法的。该说明书不能客观反映待证事实，因此形式不真实，实质也不真实，不具备真实性、合法性。

审理中，被告陈述《重庆市北**有限公司A19、A25地块分方测量技术说明书》是《建设工程施工合同》的专用条款的第五条第4项所述的勘测报告，是双方签订《建设施工合同》的一个参考基础，并不是按该说明书上所确定的土石方量来确定的之后双方所签合同中的土石方量。双方所签合同中的土石方量是双方协商确定的。《重庆市北**有限公司A19、A25地块分方测量技术说明书》上土石方量是285722.17立方米。总的挖方面积53047.96平方米乘以1米高度，正负零以上1米的挖方量是53047.96立方米，用285722.17立方米减去53047.96立方米等于232674.21立方米。合同中的土石方量是232674立方米，省略了0.21立方米，因此写了“约232674立方米”。原告对被告的陈述有异议，认为该说明书中的53047.96平方米不是总挖方的面积，而包括填方面积，填方面积不能减除，因此不认可被告的计算方式。被告陈述的23万多方的来源不是原告在签订合同时明确的，当时签合同时被告并没有告诉原告这20多万方是如何计算的，只是被告估算的数据。

审理中，原告陈述工程于2012年10月完工。完工之后原告没有要求被告进行验收办理结算。被告没有验收没有结算就直接单方通知其他施工单位进场修建房屋。争议的A25地块已经建好了房屋，该房屋于2012年开始动工。原告已经将该地块交付被告使用。是否向被告提交竣工验收报告记不清了。没有向被告提交竣工验收结算文件，因为现场验收才能进行结算。被告认为该工程于2014年1月20日完工。因为被告于2013年1月组织验收，但是验收不合格。在2013年1月6日监理提出要求原告整改，包括误差超过正负五毫米也就是没有达到设计标高。原告对土石方开挖到位，符合合同要求，也对围墙进行了修理，但是没有对损坏的道路进行修理并运走园区内遗留的石块。原告在2013年8月22日作出承诺处理道路损坏和清运石块的问题。但该石块后来是由保**司运走的。在2014年1月20日原告又作出承诺，同意赔偿5万元修复道路。因此2014年1月20日被告才视为土地平整完工。对于原告是否提交竣工验收报告不清楚，应该先提交给监理公司，监理公司再通知被告验收。原告没有提交竣工验收文件，因为合同约定不需要进行结算。A25地块上建好的房屋大概是2013年6月动工的，原告没有将该地块交付给被告，没有办任何交付手续。

上述事实，有书证、双方当事人在庭审中的陈述记录载卷为据，足以认定。

本院认为

本院认为，原告与被告签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效。双方当事人应按照合同约定全面履行自己的义务。结合原告与被告的诉称及辩称，本案双方当事人的争议焦点有：一、关于原告主张的工程量是否成立的问题。二、关于原告主张的《建设工程施工合同》约定的结算方式为单价包干是否成立的问题。针对以上争议焦点，本院评判如下：

裁判结果

一、关于原告主张的工程量是否成立的问题。

本院认为，原告主张A25地块挖方量为249187.81立方米，其依据为《重庆市北**有限公司A25地块分方计算技术说明书》和勘察成果资料光盘。《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定，以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。本案中，该说明书为原告以被告的名义委托重庆**碚分院作出的，且未取得被告的追认，该行为系原告的单方行为。因此，原告是冒用被告的名义取得的《重庆市北**有限公司A25地块分方计算技术说明书》和勘察成果资料光盘，原告的上述行为侵犯了被告的合法权益，上述证据的取得不合法，本院不予采信。原告主张A25地块挖方量为249187.81立方米，无事实依据，本院不予支持。

二、关于原告主张的《建设工程施工合同》约定的结算方式为单价包干是否成立的问题。

本案中，首先，原、被告在《建设工程施工合同》中约定了本合同采用“总价包干”方式并约定了合同总价，同时也约定了综合单价。在《建设工程施工合同》中第二部分专用条款第五条分7项对合同价款及调整进行了约定。明确约定该合同采用“综合单价”报价法。明确了“综合单价”的包括范围，对“综合单价”如何得出进行了组成说明。还对土石方总量共约232674立方米进行了约定。其次，虽然在庭审中双方对该土石方总量为什么为“约232674立方米”作了不同的陈述。但本院认为被告对《建设工程施工合同》中土石方总量为什么为“约232674立方米”作出的解释较为合理。再次，从查明的事实来看，原告在向被告作出的承诺书中也表明了涉案工程的总价，特别在最后一次承诺书中，原告不仅表明了工程总价，并将被告已付的款项从总工程款中扣除后还扣除了5万元的维修费，并要求被告支付工程尾款，同日，原告还出具了尾款发票给被告。虽然原、被告在《建设工程施工合同》第6项约定了出现重大设计变更时按照“综合单价”不变的方式决算，第7项对锁定“综合单价”的时间和内容进行了约定，但从原、被告上述有关“综合单价”的约定看，合同约定的综合单价与原告所述的单价包干含义不同。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，原告未提供《建设工程施工合同》约定的结算方式为单价包干的充分证据，其主张也与双方在《建设工程施工合同》约定和双方实际履行情况相矛盾，故，本院对原告认为是单价包干的主张不予支持。

综上，原告要求被告支付其工程款702166.68元和相应利息的诉讼请求，无事实依据，本院不予支持。

据此，依据《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

驳回原告重庆市**有限公司机械化分公司的诉讼请求。

案件受理费11015元，由原告重**程有限公司机械化分公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。

双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力。

裁判日期

二〇一四年十月八日