张**与重庆鑫**有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告张**与重庆鑫**有限公司（以下简称鑫**公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员黄**独任审判，适用简易程序公开开庭进行了审理，原告张**到庭参加了诉讼。被告鑫**公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。

原告诉称

原告张**称：2010年11月19日，原告张**与被**诺公司签订承包合同，约定由原告承包被告所建设的建筑工程，开工时间2010年，竣工时间2011年。原告向被告缴纳了50000元履约保证金，约定工程完成一半时一次性退还或中途提前退还该保证金。但时至合同约定的竣工时间届满，被告根本就未履行合同，经原告多次请求被告退还履约保证金，被告实在无法推托，才向原告出具承诺书，承诺于2012年4月底之前退还原告履约保证金，但被告仍未按承诺履行。2013年1月8日，被告又向原告出具承诺书，承诺于2013年大年后1个月内退还履约保证金，但被告再次失约。故原告起诉来院，请求判令：1、被告立即退还原告履约保证金50000元；2、被告从2012年1月1日起至履约保证金付清时止按同期银行贷款利率的4倍支付资金占用损失；诉讼费及保全费由被告承担。

被告辩称

被告鑫**公司未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面答辩状，视为放弃答辩的权利。

本院查明

经审理查明：2010年11月15日，以被告鑫**公司为发包方、原告张**为承包方，签订《建设工程施工合同》，约定被告将中国光华知青关爱康复中心鑫基诺电力产业化配套工程项目中的新建办公楼、养殖房、围垟、公路、及人行道及路沿、养鱼池、地坝等相关管网、沟渠及附属工程发包给原告施工；开工日期2010年，竣工日期2011年；按重庆市现行2008建筑土建定额及相关配套文件执行取费标准，按三级企业按类别计算定额费用，材料及人工价格按当月建委指导价调差，不下浮，决算按现场实际收方为准；合同签字交清履约金盖章后生效；发包方待和承包方双方合同签字生效的同时收取合同履约金30万元后，发包方同时开出进场通知和发放施工图，合同履约金待工程完成一半时一次性退还。（如中途可根据具体情况可优先申请履约金的退款金额不计息）由公司出具有效财务票据退款时凭此依据为准方能退款。合同有双方签字并盖有被告鑫**公司印章。同日，原告向被告缴纳管网合同履约金50000元，被告出具收据一张。该合同至今未实际履行。

2012年3月9日，被**诺公司向原告出具承诺一张，载明：兹有张**同志承接本公司管网工程，因政府规划调整影响现双方初步协商原合同继续生效，同时原交保证金手续也同时生效，此款限期在2012年阳历4月底前如实退还清，特出此条退款，原收据与此条同时拿来。

2013年1月8日，被告鑫**公司又向原告出具说明一张，载明：原张**所交款限在2013年春节大年后一个月内退还清，退款时凭原件合同及收据方能退还。原告解释“张**”是个笔误。

被告至今未向原告退还履约保证金，故原告起诉来院。

上述事实有收据、《建设工程施工合同》、承诺书、说明以及当事人陈述载卷为凭，足以认定。

本院认为

本院认为：《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的应当认定无效。原告系个人，不具有建筑企业资质，其与被告签订的《建设工程施工合同》无效。合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还。故被告应将其依据合同向原告张**收取的履约保证金50000元返还给原告，并从支付之日起按照中**银行同期贷款利率向原告支付资金占用损失。原告自愿要求被告以50000元为基数从2012年1月1日起支付资金占用损失是对其自身权利的处分，本院予以认可。原告要求被告按照同期银行贷款利率的4倍支付资金占用损失于法无据，本院不予支持。被告鑫**公司无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃各项诉讼权利，自行承担相应的法律后果。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告重庆鑫**有限公司在本判决生效后5日内返还原告张**履约保证金50000元，并以50000元为基数，按中**银行同期贷款利率支付从2012年1月1日起至付清之日止的资金占用损失；

二、驳回原告张**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1990元减半收取995元，由被告重**发有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。

裁判日期

二〇一五年一月二十七日