向永*与王**,李**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人向永*因建设工程施工合同纠纷一案，不服云阳县人民法院（2013）云法民初字第02691号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。向永*及其委托代理人王**，被上诉人李**、王**及其委托代理人黄*、张**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明：2011年6月12日，原告李**、王**与被告向永祥签订土石方工程承包合同。合同中约定将原告李**、王**承建的铸造厂住房建设的场坪土石方工程分包给被告承建。承包合同中约定：“浅表土方和较软石方工程由甲方（原告）租用乙方（被告）的挖机自行施工，按320元／小时计价。浅表土方和较软石方下方的硬页崖、较软砂崖承包给乙方凿、挖、运、弃，综合单价28元／立方。该综合单价包含于凿石、挖、上车、运输、弃土场的成本、安全费用、周边房屋维护费用及风险责任，公路清洁、临时设施等费用由被告自行承担。需要切割的硬砂崖另计。待浅表土方和较软石方工程完工后，双方据实测量崖石方量，作为双方结算依据。浅表土方工程及浅表土方下方的页崖、砂崖工程均在工程完工后一次性支付，不预付工程款，不分批结算工程款等”。合同签订后，2011年6月28日原告租赁被告挖掘机对云阳县轻工铸造厂住房场坪土石方工程进行施工，直到2011年12月结束，原告给付被告挖掘机租赁费385000.00元。2012年正月12日被告进场施工，被告于2012年7月底施工完毕。被告要求进行结算，由于双方对各自完成的工程量不能确定产生纠纷，被告将挖掘机三台停放在云阳县轻工铸造厂场坪，截止庭审止，云阳县轻工铸造厂场坪尚有被告停放的挖掘机一台。庭审中，被告称只要原告将工程款给付被告，被告同意交还云阳县轻工铸造厂场坪。

一审法院认为

一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规。本案中，原、被告签订的土石方工程承包合同，约定由被告向永*分包轻工铸造厂住房的场坪土石方工程，被告向永*未取得建筑施工企业的任何相应资质，原、被告之间属违法分包，违反了《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》中关于“承包建筑工程的单位应当取得建筑施工企业资质、以及禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”的强制性规定，同时《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条规定，承包人违法分包建设工程与他人签订建设施工合同的行为无效，原、被告签订的土石方工程承包合同依法应属无效合同，无效的合同自始没有法律约束力，现原告要求确认原、被告之间的土石方工程承包合同无效，该院予以支持。合同无效后，被告因合同取得的财产应当予以返还。被告辩称现双方争议的是被告已经完成的工程量以及原告完成的工程量不能确定，故被告认为只有施工现场进行保留才能确定工程量，不然双方争议无法解决。在原告李**、王**与被告向永*建设工程分包合同纠纷一案中，该院委托的鉴定机构到现场勘察也无法对被告已经完成的工程量以及原告完成的工程量进行鉴定。正是由于原、被告存在争议，故被告可依法另行起诉要求原告给付工程款，从根本上解决给付工程款的问题，而不能采取过急、对抗的行为处理。被告从2012年8月1日停止施工至今已有一年多，其将挖掘机三台停放在云阳县轻工铸造厂场坪，且拒绝将云阳县轻工铸造厂场坪交给原告的事实，被告在庭审中是认可的，截止庭审结束止，云阳县轻工铸造厂场坪尚还有被告停放的挖掘机一台。被告将原告的施工场地一直控制拒绝交付原告，导致原告无法进场施工，严重影响施工进度，为了避免损失的进一步扩大，被告应立即将停放在云阳县轻工铸造厂场坪的挖掘机撤出，交还原告的施工场地。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项，第五十八条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，判决：一、原告李**、王**与被告向永*签订的土石方工程承包合同无效。二、限被告向永*在判决生效后立即将停放在云阳县轻工铸造厂场坪的挖掘机撤出施工场地，并将云阳县轻工铸造厂施工场地交还原告李**、王**。案件受理费5500.00元，减半收取2750.00元，由被告向永*负担。

上诉人诉称

向永*不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、依法改判上诉人与被上诉人签订的土石方合同有效；2、依法改判被上诉人未履行合同义务前上诉人可留置场地；3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由：一、上诉人与被上诉人签订的土石方工程承包合同其实质是承揽合同，一审法院认定该合同为建设工程施工合同而认定该合同无效系适用法律错误；二、上诉人没有将工地交还给被上诉人系根据《合同法》第二百六十四条的规定行使承揽人对工作成果的留置权，一审判决上诉人交还被上诉人施工场地系事实认定错误；三、一审法院判决不公，审理程序违法。

被上诉人辩称

李**、王**答辩称：一审法院判决认定上诉人与二被上诉人签订的土石方合同无效适用法律正确，在合同无效的情况下，上诉人不能继续占有施工场地，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，请求驳回上诉，维持原判。

二审中，上诉人向永*及其委托代理人王**，被上诉人李**、王**及其委托代理人黄*、张**，针对一审法院认定的事实各自陈述了意见，就其案件事实和证据均未发生变化，故本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为

本院认为，本案争议的焦点为上诉人向永*与被上诉人李**、王**于2011年6月12日签订的《土石方工程承包合同》是否有效。

现针对上诉人的上诉人请求及理由，被上诉人的答辩请求及理由，结合本案的争议焦点，评析如下：

根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条关于“建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”的规定，结合向永*与被李**、王**在《土石方工程承包合同》中关于“将甲方（李**、王**）承建的铸造厂住房建设的场坪土石方工程分包给乙方（向永*）承建的约定，一审法院将双方当事人之间签订的《土石方工程承包合同》的性质认定为建设工程施工合同是恰当的。

虽然建设工程施工合同与承揽合同在性质上是以完成特定的工作任务为目的的合同，但建设工程施工合同的任务是建设工程，而不是一般的动产承揽，当事人权利义务所指向的工作物是建设工程项目，故上诉人认为双方当事人之间签订的《土石方工程承包合同》应认定为承揽合同的上诉请求及理由，本院不予支持。

由于上诉人向永*及被上诉人李**、王**均无从事建设工程施工的法定资质，故一审法院认定双方当事人签订的《土石方工程承包合同》无效，并根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定就相关问给当事人进行释明并作出判决是正确的。

综上，一审法院认定事实清楚，审理程序合法，处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判；

二审案件受理费5500.00元，由上诉人向永*负担。

本判决为终审判决。

本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。

裁判日期

二〇一三年十二月十六日