成善江与柳明虹,何**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人成善江因建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市忠县人民法院（2014）忠法民初字第01705民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

一审审理查明：2010年10月8日，重庆天**限公司与被告签订《合同协议条款》，约定重庆天**限公司将位于重庆市城口县阳光水岸住宅小区2号、6号、9号、11号楼的主楼及该标段地库、裙楼、商业铺面等建筑面积约66759平方米的工程发包给被告修建。2010年10月13日，被告、周**二人与原告、第三人、罗**签订《协议书》，约定被告及周**（甲方）将其承建的重庆市城口县阳光水岸住宅小区11号楼及附属车库转包给原告、第三人及罗**（乙方）修建。协议签订后，原告、第三人及罗**组织工人进场施工，完成了部分工程内容。施工过程中，罗**于2011年4月退出其与原告及第三人的合伙。之后，因11号楼涉及房屋拆迁及其他原因，原告及第三人停止施工并退出工地。

2012年7月19日，重庆天**限公司与被告签订《补充协议》，就重庆天**限公司发包给被告修建的2号、6号、9号、11号楼在施工过程中存在的问题、工程款的支付、保证金及利息的返还等事宜进行补充约定。原告及第三人在该协议上签字。

2013年2月8日，被告与原告、第三人签订《城口阳光水岸11号楼基础工程结算协议》，该协议载明：原告及第三人承建的城口阳光水岸11号楼已做完基础工程和车库，由于各种原因，无法进行施工；原告及第三人将已完成的工程量交还给被告，以2012年9月15日交还的为准，原告及第三人不再进行施工；原告及第三人完成的工程量总价值为280万元，2012年11月30日以前的一切费用由原告及第三人承担，2012年12月1日起的费用由被告承担；工程款的支付方式为被告于2013年2月8日向第三人支付50万元、向原告支付15万元，余款在2013年2月28日前付清，逾期不付清按3%的月息计算违约金。协议签订后，被告将原告及第三人未修建完工的11号楼修建完工。之后，被告陆续向第三人支付了工程款100万元，向原告支付工程款20万元，共计120万元，扣除被告代原告及第三人垫付的人工工资及材料款80万元，尚欠80万元。原告经催收无果，诉至法院。诉讼中，第三人向一审法院提交情况说明，表示虽然其与原告系合伙关系，但两人合伙期间的的账务已算清，现被告已向其付清工程款100万元，被告尚欠的80万元及违约金应归原告所有，第三人不参与80万元及违约金的分配。一审另查明，被告与王**夫妻关系。2012年9月5日，原告向王**出具借条一张，借条载明借款金额为789877元，并定于2012年11月18日前归还。因原告至今未偿还借款，王**于2014年6月24日向一审法院提起诉讼，一审法院经审理后，判决原告偿还王**借款789877元以及逾期利息。该判决已发生法律效力。

原审原告柳**一审诉称：2010年10月8日，重庆天**限公司将其位于城口县阳光水岸住宅小区2号、6号、9号、11号楼的主楼及该标段地库、裙楼、商业铺面承包给被告修建。2010年10月13日，被告将其承建的11号楼转包给原告及第三人修建。因11号楼涉及房屋拆迁问题，在原告组织人员将该栋楼的基础、车库等近3000平方米做完后，该栋楼的房屋拆迁问题仍未解决，导致原告不能继续施工。为解决原告工期延误的损失问题，2012年7月19日，重庆天**限公司与原、被告达成了补充协议。但被告仍未按时向原告支付工程款。2013年2月8日，原、被告及第三人就原告及第三人完成的工程量部分签订工程结算协议，约定由被告支付原告及第三人280万元，扣除原告及第三人应付的人工工资及材料款80万元后，原告及第三人各分得100万元。被告在签订合同当日向原告支付15万元，约定余款85万元在2013年2月28日前付清。期限届满后，被告仅向原告支付5万元，尚欠80万元至今未付。原告经催收无果，诉请判令：1、被告支付工程款80万元，并支付以80万元为基数，从2013年2月8日起至实际支付之日止按3%的月息计算的违约金；2、被告承担本案诉讼费用。

被上诉人辩称

原审被告成善江一审辩称：1、原、被告及第三人签订工程结算协议及被告已向原告及第三人支付200万元，尚欠80万元等事实属实；2、原告要求被告支付违约金的诉讼请求不能成立，因为被告曾多次催促原告及第三人向税务机关缴纳建安税，但原告及第三人至今未缴纳建安税，被告才未向原告支付80万元工程款，且应在支付原告及第三人的工程款中抵扣相应税款；3、结算协议约定的违约金计算标准过高，请求予以调整；4、原告向被告妻子王**借款79万元，至今未偿还，且原告怠于履行还款义务。

第三人何**一审述称，原告起诉事实属实，被告已将应付第三人的100万元付清，第三人与原、被告无经济纠纷。

一审法院认为，原、被告及第三人签订的《城口阳光水岸11号楼基础工程结算协议》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、法规的禁止性规定，故该合同合法有效。双方应当按照约定全面履行自己的义务，即被告应当依照协议约定向原告及第三人支付工程款280万元。被告已向原告及第三人支付部分工程款，尚欠80万元。因原告及第三人系合伙关系，而第三人在诉讼中明确表示，被告已付清其全部款项，被告尚欠的80万元及违约金应归原告所有，故被告应当向原告支付尚欠工程款80万元。原告尚欠其妻借款789877元，系另一法律关系，被告不能以此为由，拒绝履行向原告支付工程款的义务。

关于被告应否支付违约金的问题。在原、被告及第三人签订的结算协议中，明确约定被告应当在2013年2月28日前付清全部工程款，逾期未付清，按3%的月息计算违约金。因被告未能在约定的期限内付清全部款项，其行为已构成违约，依法应当承担违约责任。被告抗辩协议约定的违约金计算标准过高，请求予以调整。依照《最**法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”本案中，被告未按合同约定向原告支付工程款，必然导致原告存在资金被占用的利息损失，参照我国法律对民间借贷的利率的保护以不超过中**银行同期同类贷款利率的4倍为标准。原、被告约定按3%的月息计算违约金，已经超过中**银行同期贷款利率的4倍。结合本案实际情况，酌情将违约金调整为按照中**银行同期贷款利率的4倍计算。被告抗辩原告及第三人未缴纳建安税，应在支付原告及第三人的工程款中抵扣相应税款。原告及第三人对此予以否认，并主张280万元工程款的相应税款应当由被告承担。一审法院认为，原、被告及第三人均负有依法纳税的义务，但本案调整的是被告是否应当向原告支付尚欠工程款及违约金的问题，在原、被告及第三人签订的工程结算协议中，并未就建安税由谁缴纳进行明确约定，故对此不予调整，双方可另行解决。一审综上，原告要求被告支付尚欠工程款80万元及违约金的诉讼请求成立，予以支持。原告要求被告支付超过中**银行同期贷款利率的4倍计算的违约金部分，不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条及《最**法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：1、被告成善江在本判决生效之日起十日内向原告柳**支付工程款80万元，并支付从2013年3月1日起至清偿之日止，按照中**银行同期贷款利率的四倍计算的违约金；2、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5900元（已减半收取），由被告成善江负担。

上诉人成善江上诉请求：撤销原判，改判驳回一审原告的诉讼请求。主要事实和理由：被上诉人柳**一审主张的80万元，已在2013年2月8日签订协议时与被上诉人欠上诉人妻子王**的79万元借款抵销，第三人何**也清楚该事实，故柳**一审诉求不能成立，应予驳回。

被上诉人柳**答辩称：其与成**结算工程款，成**应支付欠付的工程款。这与其向上诉人妻子王**的借款不是同一法律关系，而且对方也对借款提起诉讼。请求维持原判。

原审第三人何击林述称：成善*曾经说柳**欠80万元，抵偿后只欠20万元。

本院查明

本院审理查明的事实与一审查明的事实相同，对一审查明的事实予以确认。

本院认为

本院认为，上诉人成**、被上诉人柳**及原审第三人何**签订的《城口阳光水岸11号楼基础工程结算协议》系各方真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。上诉人成**对结算后欠被上诉人柳**工程款的数额无异议，但主张其中80万元已经与柳**借其妻子王**的79万元抵销。但从本案现有证据看，上诉人主张该80万元已予抵销并无书面证据证实，被上诉人柳**对此也予以否认。且上诉人所称及的抵销借款，上诉人的妻子王**已对柳**提出诉讼，并由原审法院另案判决被上诉人柳**偿还王**的借款。该判决已经发生法律效力。在此情况下，上诉人又主张该借款已抵销工程欠款，明显理据不足，故对其上诉理由不予支持。一审认定事实清楚、适用法律正确，判决结果恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11800元，由上诉人成**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十一月二十四日