谭**与周友权,张**等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人谭**与被上诉人周**、张**及原审第三人陈**建设工程施工合同纠纷一案，重庆市垫江县人民法院于2014年4月23日作出（2014）垫法民初字第00075号民事判决。谭**对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

一审法院审理查明：张**与谭**为合伙关系。2011年9月12日，张**（甲方）与陈**（乙方）签订建筑工程施工合同，将垫江县坪山镇九龙村委会新农村建设安置工程的劳务项目发包给陈**。2012年2月13日，周**、张**、陈**共同协商并书面同意将建筑工程施工合同中陈**的权利、义务全部转让给周**。该合同第七条约定：1.承包单位：含±0.00M以下的全部土建工程内容以及塔吊、施工电梯、钢管、模板、周转村料及辅助材料，统一综合包干价为208元每平方米计取（斜面顶加基础按增加一层楼面积计算，若为花园洋房或别墅价格另议），机具机械费、模板费、脚手架、安全文明施工费、人工费等。3.合同外计时技工120元／天，普工80元／天，当月结清支付。4.付款方式每月25日乙方报当月进度已完工程量，在次月5日前支付给乙方80%的劳务工程款……。第八条约定：1.如一方违约支付另一方违约金10万元。第九条约定：因甲方原因而造成停工超过3天及以上由甲方承担支付周转及大小设备的租金、工作和管理人员工资。2012年8月29日，周**与谭**对已建设完毕的房屋进行结算，周**对核定的面积无异议，但要求按合同约定对斜面顶及基础按增加一层楼面积计算。双方对周**已建基础未建房屋部分的价款及相关费用未作结算。2013年11月4日，周**与谭**对已建基础，未建上升工程的8号楼和10楼的施工面积确认为660㎡，对已建房屋同意按6788.35㎡先行结算（不含5%的质保金），结算金额为谭**尚欠周**28176元，对有争议的基础和屋顶，由人民法院依法裁判。2013年12月24日，周**诉至一审法院。

另查明：涉案房屋至今未验收，但有部分住户入住。

周**诉称：我与陈**承建张**、谭**合伙承包的垫江县坪山镇九龙村委会新农村安置房工程，陈**与张**于2011年9月12日签订了《建筑工程施工合同》。后陈**退出与我的合伙关系，由我继续与张**、谭**履行合同。我已按照合同的约定履行完毕。工程款总额应为1411976.80元，张**、谭**已经支付了1334668元。双方对楼层部分的面积无异议，没有计算基础部分的工程款。按照合同约定应支付95%即1341378元，张**、谭**擅自多支付工人工资1500元，未退还的保证金有19966元，5%的质量保证金为70598.80元，转运费及额外费用6870元，8号和10号楼基础完成未建上升工程的部分660㎡计137280元，停工损失156598.73元，请求判决张**、谭**支付其工程款、损失及违约金等共计663960.57元。

被上诉人辩称

张**、谭**辩称：周友权不是本案的适格主体，张**与陈**于2011年9月12日签订的《建设工程施工合同》违反法律禁止性规定，应按无效合同处理。不存在擅自多支付工人人工工资1500元的问题。5%的质量保证金的金额无法确定，因工程未竣工验收，质保期未届满，到期后再由张**支付。转运费6870元，应由项目部支付。8号楼和10号楼的基础劳务费共计137280元，其中8号楼的部分应由项目部支付，10号楼系汪**发包的工程，应由汪**支付。停工损失不存在。第7、8、9号楼的基础劳务费235035.84元不应计算，该工程从框架变为砖混结构，也没有修建斜面顶，因工程量减少，劳务费也应相应减少。周友权主张的保证金19966元属实，同意按合同约定退还。

陈**在一审中未作答辩。

一审法院认为，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质的单位或个人，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。无效的合同自始无效，不存在解除问题。张**与陈**虽然签订了施工合同，但双方均未取得相应的施工资质，违反了法律、行政法规的强制性规定，故双方于2011年9月12日签订的合同无效。陈**将合同的权利、义务转让给周**并经张**同意，该转让行为对周**和张**具有约束力。周**已组织人员完成了约定的施工任务，付出了劳动成果且结算完毕，房屋虽未经验收，但已有住户入住，张**和谭**作为合伙人仍应按约定支付工程款。双方在合同中约定斜面顶加基础按增加一层楼面积计算，按楼房的总面积除以楼层均算，总面积为1168.70㎡，共计价243089.60元，对于未建上升部分660㎡，折半计价为68640元，含周**与张**、谭**结算后后者欠周**的28176元，张**、谭**共计应付周**339905.60元。对于周**主张的损失和违约金等请求，因其在举证期内未提供相应的证据予以证明，不予支持，周**可以在证据补强后另行主张。张**、谭**以合同约定的框架结构和斜面顶发生变更为由，要求少付劳务费，因其在施工过程中并未与周**约定变更劳务单价，应视为仍按原合同价结算，故张**、谭**的抗辩理由不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零九条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由张**、谭**在判决生效后5日内支付周**工程款339905.60元。二、驳回周**的其他诉讼请求。案件受理费10440元，减半收取5220元，保全费4120元，由周**负担2088元，由张**、谭**负担7252元。

谭**不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判其不承担工程款支付义务。理由是：1.一审认定我与张*举系合伙关系错误。合伙关系在无书面协议的情况下，必须要有两人以上无利害关系人证明有口头协议存在，才可以认定。张*举与我只是委托关系。2.涉案工程尚未进行竣工验收，没有办理结算。对斜面顶及基础按照208元／㎡计算不合理。基础工程的人工挖孔桩、地梁基础开挖都是项目部在做，周**做的只是置木盒子、轧钢筋、浇混凝土，且斜面顶由钢筋混凝土变更为了青瓦屋面，按照建筑规范，每平方米40-50元比较合理。8号和10号楼基础完成未建上升工程的部分，不属于我方的承包范围，是项目部和汪**直接交给周**做的。对于8号楼部分，项目部经理谢**、负责人赵**在一审中已出庭作证并同意付款，而10号楼部分应由周**与汪**结算。

周**辩称：1.谭**与张*举系合伙关系。2.双方就无争议的部分已经进行了结算。根据合同的约定，基础工程并不包括人工挖孔桩、地梁基础开挖。青瓦屋面也属于斜面顶，我是按照谭**、张*举的要求在做。8号和10号楼基础完成未建上升工程的部分共计660㎡，是谭**签字确认的。请求维持原判。

张**辩称：1.谭书忠系受我委托处理涉案工程一切事务。2.工程至今都没有验收移交。斜面顶及基础按照208元／㎡计算不合理。对于未建上升部分的660㎡，应由项目部结算。请求依法改判。

本院查明

本院二审查明：在周友权与张**、谭**、重庆市**限责任公司及陈**建设工程施工合同纠纷案的庭审中，谭**认可其与张**系合伙关系。

另查明：周友权与张**于2013年11月4日进行结算时在结算单上载明：此结算单为原工程完后的总结算（不包括双方有争议的房屋基础及斜屋面）。此结算单的28176元为结算后张**、谭**应付周友权的工程款。

巴渝新居项目部于2013年1月21日出具的说明载明：1.有关8号楼未完成主体部分的二个单元基础方量在2013年1月22日下午六点以前由项目部按实际完成方量结算给谭**班组。2.有关10号楼汪**自建住房基础方量一事，因该工程属汪**自建住房，与项目部无关，其基础方量由谭**班组承建，其方量和工程款在2013年1月22日前全部按实际方量结算付清工程款。

本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。

本院认为

本院认为，谭**在周**与张**、谭**、重庆市**限责任公司及陈**建设工程施工合同纠纷案中，已当庭认可其与张**系合伙关系，故周**无需提供证据证明。现谭**对其与张**系合伙关系的自认予以否认，未提供充分证据证明，本院不予采信。张**、谭**与周**于2013年11月4日对双方无争议的部分已经进行了结算，且张**、谭**在一审诉讼中认可有部分住户入住，因此虽然涉案房屋未经竣工验收，但发包人已擅自使用，故对周**主张张**、谭**支付相应工程价款的诉讼请求，依法应予支持。关于斜面顶及基础部分应如何计价的问题。虽然张**、谭**与周**签订的建设工程施工合同无效，但涉案工程已交付使用，应当参照合同约定支付工程价款。该合同第七条约定“统一综合包干价为208元每平方米计取（斜面顶加基础按增加一层楼面积计算，若为花园洋房或别墅价格另议）”，故一审判决对斜面顶及基础部分按208元每平方米计价，符合双方的约定。谭**上诉提出周**实际施工中减少了工程量，应按每平方米40-50元计价比较合理，但双方对原合同并未达成变更约定，且已按合同约定进行了结算，故不予采纳。关于8号和10号楼基础完成未建上升工程的部分应否由谭**和张**支付工程款的问题。本案中，周**只与张**、谭**存在合同关系，合同中并未约定具体的楼房栋号，且该部分工程的面积系由谭**签字确认，故谭**与张**应按合同约定支付相应的工程款。谭**上诉称该部分工程系由项目部和汪**直接发包给周**，但并未提供证据证明，而根据周**在二审中提供的巴渝新居项目部于2013年1月21日出具的说明，该部分工程系由巴渝新居项目部和汪**分别与张**、谭**进行结算，并不直接针对周**。

综上，谭**的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6399元，由上诉人谭**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十二月十日