重庆原野**）有限公司与长江师范学院,龙**等人建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人重庆**团）有限公司（以下简称原野公司）与被上诉人长江师范学院、原审被告龙**、张**建设工程施工合同纠纷一案，重庆市涪陵区人民法院于2013年11月26日作出（2013）涪法民初字第01422号民事判决。原野公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

一审法院审理查明：2005年9月27日，原野公司（原为重庆原**有限公司）与长江师范学院签订了《涪陵师范学院新校区建设绿化景观工程施工合同》。该合同约定，长江师范学院将新校区“大江风骨”长江文化石景观工程发包给原野公司完成，开工和完工时间分别为2005年10月1日、同年12月30日；工程以中标价1240000元包干；发包人若不能按时支付工程款，承担违约金每天500元。合同签订后，原野公司委派张**作为项目负责人，负责该项工程，张**又指派龙**具体负责现场施工等工作。2006年10月，龙**代表原野公司与长江师范学院签订《涪**学院新校区建设长江文化石景观工程施工合同补充协议》，增加工程施工项目。合同签订后，原野公司按约全面履行了合同义务，工程按约竣工并经验收合格交付了长江师范学院使用。

2007年3月20日，原野公司给长江师范学院出具了《委托书》，委托长江师范学院代为支付该公司所欠民工部分工资，同时要求长江师范学院将余下的441537元工程款全部划入原野公司账户，并指定了公司的财务人员前往长江师范学院处办理工程款事宜。

2008年9月，原野公司与长江师范学院办理了工程结算，并由重庆厚**有限公司作了结算审核。同年10月27日，经双方对账，确认长江师范学院尚欠原野公司工程款336502.9元。

2009年3月18日，龙**向长江师范学院递交了由其伪造的盖有“重庆原**有限公司”印章和有原野公司法定代表人张*签名的《委托书》，要求长江师范学院向其支付尚欠原野公司工程款。该委托书载明：“我公司承建贵校新校区的大江风骨长江石文化景观工程，该工程是由龙**同志组织实施完成，学院已支付了部分工程款。目前还有工程余款合计金额336502.9元。公司现委托由龙**同志代为收取”。2009年6月1日及9月11日，长江师范学院先后向龙**个人账户（账号622848047042451××××）付款152750元及90000元，两次共计付款242750元。2011年6月2日，龙**犯伪造公司印章罪，被一审法院以（2011）涪法刑初字第00361号刑事判决书判处有期徒刑六个月，缓刑一年。该案中，原野公司法定代表人张*陈述，其与张**在承建本案所涉工程“大江风骨”中系挂靠关系；张**陈述，其与龙**在承建本案所涉工程“大江风骨”中系合伙关系。

另查明：龙**在“大江风骨”工程施工过程中，系该工程现场负责人。2007年3月20日前，龙**向长江师范学院领取了部分工程款用于发放工人工资，后原野公司与长江师范学院在结算时，对龙**领取该部分工程款进行了抵扣。

原野公司诉称：原野公司与长江师范学院于2005年9月27日签订《涪陵师范学院新校区建设环境景观工程施工合同》，约定：工程以中标价1240000元包干；发包人若不能按时支付工程款，承担违约金每天500元。后因工程项目增加，双方又于2006年10月签订补充协议，约定增加部分工程款为399240.23元。协议签订后，原野公司按约全面履行了合同义务，工程按约竣工并验收合格交付长江师范学院使用，长江师范学院已支付1302737.33元，尚欠336502.9元未按时支付。长江师范学院不按约定时间支付工程款的行为已违约，应承担违约责任。请求法院依法判令：1、长江师范学院向原野公司支付工程款336502.9元及按合同约定计算方法计算的违约金100000元；2、诉讼费用由长江师范学院承担。

被上诉人辩称

长江师范学院答辩称：1、原野公司与我方结算后，我方欠原野公司工程款336502.9元属实，但是，我院根据原野公司所出具的委托书，分别于2009年6月1日和9月11日共支付给原野公司项目经理龙**工程款24.275万元，实际尚欠工程款93752.9元。2、我方未支付工程余款并非故意拖欠，而是双方对工程款余额有争议而造成的，有争议不属于违约责任，我方即使应承担违约责任，只对93752.9元承担违约责任。原野公司主张违约金100000元过高，有违公平原则，根据《合同法》的规定应当依法予以减少，请求法院依法判决。

龙**、张**未出庭，也未提交书面答辩意见。

一审法院认为，本案所涉工程已经验收合格并交付使用，双方对工程款进行了结算，长江师范学院应向原野公司支付所欠工程款。双方争议的焦点是：龙**领取的242750元能否作为长江师范学院已付给原野公司工程款。对此，原野公司认为，其于2007年3月20日给长江师范学院委托书中已明确说明余款要划入该公司账户，长江师范学院没有按照约定方式付款，应当视为未对其支付。长江师范学院认为，龙**是实际施工人，曾多次以借款名义领取了很多工程款，原野公司均予以认可冲账，龙**行为足以代表原野公司，该笔向龙**付款应当作为向原野公司的付款。龙**系原野公司所承建的“大江风骨”项目现场负责人，其曾经向长江师范学院领取了部分工程款用于支付民工工资，该款项在原野公司与长江师范学院工程款结算时予以了抵扣，因此，原野公司认可龙**的前述收款行为，基于此，长江师范学院有理由相信龙**获得了原野公司向其收取工程款授权，同时，也足以信赖龙**递交的委托书真实性，长江师范学院依据龙**提交的委托书向其付款出于善意，并无过失，龙**领受该工程款的行为构成表见代理，该款应视为被原野公司领受，据此，长江师范学院还应向原野公司支付工程款93752.9元。由于长江师范学院未按合同约定按时支付工程款，构成违约，其除应承担继续支付工程款责任外，还应承担支付违约金的违约责任。原野公司主张以合同约定违约金即每天500元计算违约金，长江师范学院认为违约金约定过高，请求法院予以减少，长江师范学院的主张符合法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十三条、最**法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、长江师范学院长江师范学院于本判决生效之日起十日内给付原野公司重庆原野**）有限公司工程款93752.9元，并支付从2008年10月28日起至付清之日止的违约金（以93752.9元为基数，按中**银行同期贷款基准利率4倍计算）；二、驳回原野公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费7846元，由原野公司、长江师范学院各负担3923元。

原野公司不服一审判决向本院提起上诉，请求依法撤销原判，改判由长江师范学院支付其工程款336502元及其违约金100000元。主要事实和理由为：一审判决认定事实错误，适用法律不当。原野公司与长江师范学院签订《施工合同》后，原野公司按约全面履行了合同义务，工程按约竣工并验收合格交付长江师范学院使用，长江师范学院尚欠242750元未按时支付。原野公司于2007年3月20日给长江师范学院委托书中已明确说明余款要划入公司账户，龙**无权代收该款项，而长江师范学院没有按照约定方式付款，应当视为未对其支付，应承担违约责任。同时，合同约定违约金按100000元计算并不高。

长江师范学院答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉请求，维持原判。

在二审中，上诉人举示了以下证据，拟证明其上诉主张：1、长江师范学院盛**书记出具的一份证明，拟证明现场施工人员是伍**、杨*等人；2、长江师范学院项目指挥部出具的一份说明，拟证明工程是由周**组织施工；3、一份借条（复印件）。拟证明龙**借走了本案工程施工合同原件一份。总之，以上证据结合我方之前举示的证据，拟证明龙**不是实际施工人，现场负责人是伍**。被上诉人质证认为，前述证据不符合证据三性，应不予采纳

被上诉人举示了以下证据，拟证明其主张：1、2011年1月14日原野公司法定代表人张**，拟证明其与张**在承建本案所涉工程“大江风骨”中系挂靠关系；2、2011年1月14日张**证词，拟证明其与龙**在承建本案所涉工程“大江风骨”中其将部分工程分包给龙**，龙**是实际施工人。上诉人质证认为，前述证据不符合证据三性，应不予采纳。

本院认为

本院经审查后认为，原野公司举示的三份证据均不能达到否认龙鸣宏系本案工程现场负责人的事实，且法庭于2015年4月15日询问时，双方当事人对龙鸣宏系本案工程现场负责人无异议；长江师范学院举示的前述证据均符合证据三性，本院予以采信。

本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。

本院认为，本案争议焦点龙**在长江师范学院领取的242750元能否视为长江师范学院已付给原野公司工程款。原野公司虽然主张给长江师范学院委托书中已明确说明余款要划入该公司账户，长江师范学院没有按照约定方式付款，应当视为未对其支付。但龙**系原野公司所承建的“大江风骨”项目现场负责人，代表原野公司在《涪**学院新校区建设长江文化石景观工程施工合同补充协议》签字，增加工程施工项目。龙**亦多次以借款名义向长江师范学院领取了工程款，用于支付民工工资，该款项在原野公司与长江师范学院工程款结算时予以了冲账抵扣，长江师范学院则鉴于龙**领取款行为在先，原野公司对此予以冲账抵扣在后，又代表原野公司在该工程补充协议签字，增加工程施工项目行为，这些事实足以表明龙**领取款行为代表原野公司，有理由相信龙**获得了原野公司向其收取工程款授权；亦足以信赖龙**递交的委托书具有真实性。因此，无论按照张净陈述，其与张**在承建本案中系挂靠关系；还是按照张**陈述，其与龙**在承建本案中系合伙关系或分包关系。长江师范学院基于龙**在本案中地位作用，依据其提交的委托书付款是出于善意，并无过失，目前也无充分证据证明长江师范学院出于恶意付款，故龙**领受该工程款的行为构成表见代理，该款应视为被原野公司领受。原野公司可依法向龙**追偿。所以一审法院依法认定龙**领取的242750元视为长江师范学院已付给原野公司工程款并无不当；一审法院按中**银行同期贷款基准利率4倍计算本案违约金亦并无不妥。

综上所述，上诉人原野公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决适用法律正确，程序合法，虽然认定张*、张**陈述事实不当，但并不影响本案实体判决，且本院对此已依法作出认定。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7846元，由上诉人原野公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年五月十二日