重庆**限公司与四川省**程有限公司重庆分公司,杨**等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**有限公司（以下简称伟**司）与被上诉人四川**司重庆分公司（以下简称佐能建设重庆分公司）、杨**、江**建设工程施工合同纠纷一案，重庆市涪陵区人民法院于2015年3月17日作出（2014）涪法民初字第02159号民事判决。伟**司对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

一审法院审理查明：2010年12月19日，重庆市涪**团有限公司与伟**司签订《施工合同》，约定涪陵兴涪公寓工程由伟**司承建，合同价款11855860.61元。江**作为伟**司的委托代理人在该合同上签字。2011年1月10日，伟**司与江**签订《工程项目责任书》，约定涪陵兴涪公寓工程由江**承建，并履行《施工合同》的全部权利和义务；江**承建该工程后，禁止将工程转包或分包，该工程实行独立核算，自负盈亏；江**组织持证上岗人员、机械设备、资金等成立项目部，并服从伟**司对工程质量、安全、工期管理及财务监督，自觉接受技术指导，并根据实际需要，支付伟**司派员的工资、差旅费，从开工之日起直至竣工之日止，工程项目部管理人员（包括本工程项目经理、技术负责人、五大员）岗位工资由江**支付，在工程进度款中扣除；合同价款11855860.61元，江**按工程造价的1%交纳管理服务费，在工程进度款中扣除；工程款必须汇入伟**司基本账户并接受监督。

2011年1月15日，江才华与杨**签订《内部承包合同》，约定由杨**承建涪陵兴涪公寓工程，工程价款11850000元，以实际完成的工程量进行结算；杨**支付江才华提取的利润和管理费共计900000元，在签订合同后支付500000元，余款在竣工验收合格后付清；此项目实际出资人为杨**，业主单位为此项目结算的所有工程款归杨**所有。江才华加盖了由其私刻的伟**司公章，并将其刻制的伟**司项目部印章交给杨**。

2011年10月25日，佐能建设重庆分公司与杨**签订《协议》，约定涪陵兴涪公寓工程的外墙保温工程由佐能建设重庆分公司承建，并约定如不能按时支付工程款，则视为违约，应按已完工程款每天支付2‰的违约金。杨**加盖了涪陵**程项目部印章。外墙保温工程完工后，双方于2012年6月16日进行了结算，确定工程款为164590.40元。2011年12月1日，杨**支付了佐能建设重庆分公司工程款35000元。因佐能建设重庆分公司多次催收工程款无果，遂于2014年4月2日诉至一审法院。诉讼中，佐能建设重庆分公司变更诉讼请求，要求江才华、杨**与伟**司承担支付工程款的连带责任。

一审法院另查明，涪陵兴涪公寓工程已验收交付使用。

佐能建设重**公司诉称：2011年10月25日，佐能建设重**公司与伟**司签订《协议》，约定佐能建设重**公司承建伟**司的涪陵兴涪公寓工程外墙保温工程，包工包料，伟**司支付工程款，如伟**司不能按时支付工程款，则每天按已完工程款的2‰支付违约金。合同签订后，佐能建设重**公司完成约定工程。2012年6月16日，双方对账后共同确认截止2012年6月16日止，伟**司应支付工程款164590.40元。佐能建设重**公司多次催收无果，现请求人民法院依法判决伟**司支付工程款164590.40元及从2012年6月17日起至付清之日止按银行同期贷款利率4倍计算的违约金。

被上诉人辩称

伟**司辩称：我公司没有与佐能建设重庆分公司签订过《协议》，佐能建设重庆分公司也从未找我公司对账或主张权利，现佐能建设重庆分公司向我公司主张权利，已超过诉讼时效，我公司不应当支付佐能建设重庆分公司工程款及违约金。即便佐能建设重庆分公司的主张成立，也应由本案的实际施工人杨**承担支付责任。涪**公寓工程没有保温工程，也无内墙保温工程。请求人民法院驳回佐能建设重庆分公司对我公司的诉讼请求。

杨**辩称，虽然我是实际施工人，但根据合同相对性，我不应承担责任。佐能建设重庆分公司已经收取了工程款35000元，该款应予以扣除。因我是挂靠伟**司对外签订的合同，因此，双方签订的合同是无效的，佐能建设重庆分公司主张的违约金不应得到支持。请求人民法院驳回佐能建设重庆分公司对我的诉讼请求。

江才华未作答辩。

一审法院认为，本案双方当事人争议的主要焦点是：1、佐能建设重庆分公司是否承建了涪陵**外墙保温工程；2、江**与伟**司是否系挂靠关系；3、伟**司、江**、杨**在本案中是否应承担民事责任；4、佐能建设重庆分公司主张的违约金是否应得到支持；5、本案是否已超过诉讼时效。

关于焦点一。伟**司认为，佐能建设重庆分公司与杨**签订的《协议》约定的是内墙保温工程，而兴涪公寓无内墙保温，因此，佐能建设重庆分公司不应得到工程款。对此辩解理由，佐能建设重庆分公司在庭审中对其需完成的保温工程作出了说明，一审法院也向重庆市涪陵区质检站负责该工程质量检测的质检员进行了询问，证实涪**公寓由杨**承建，该工程有外墙保温工程。杨**在庭审中也认可涪**公寓工程的外墙保温工程是由佐能建设重庆分公司完成，因此，可以认定佐能建设重庆分公司完成的工程是外墙保温工程。

关于焦点二。根据江才华与伟**司就涪陵兴涪公寓工程签订的《工程项目责任书》，结合庭审查明的江才华不是该公司在册职工，但在签订该责任书后，江才华自行组织人员、设备、资金成立项目部，向伟**司交纳管理费，伟**司在该工程中不给予江才华资金、设备等方面的支持，以及江才华不具有施工资质的事实，可以认定江才华是借用伟**司的施工资质施工，双方属于挂靠关系。

关于焦点三。江才*与伟**司系挂靠关系，结合双方在《工程项目责任书》中约定由江才*成立项目部的内容看，以及江才*的陈述，应认定江才*刻制项目部印章的行为得到伟**司的授权。此后，杨**在与江才*签订《内部承包合同》，并收到江才*移交的项目部印章后，与佐能建设重**公司签订了该工程的外墙保温工程协议，并加盖了项目部印章。按照在经济往来中通常对项目部印章的含义理解，杨**在《协议》上加盖项目部印章的事实，使佐能建设重**公司有理由相信杨**是代表伟**司，因此，该《协议》应认定为佐能建设重**公司与伟**司签订，故，伟**司应承担支付佐能建设重**公司工程款的民事责任。诉讼中，佐能建设重**公司要求杨**、江才*、伟**司均应承担责任，故江才*作为挂靠人应承担本案的民事责任。杨**为实际承建涪陵兴涪公寓工程的施工人，在佐能建设重**公司完成外墙保温工程后，杨**支付工程款的行为，也表明其自愿承担支付工程款的责任，且在其代理意见中，也认为对佐能建设重**公司的工程款未能支付有责任，因此，杨**应与江才*共同承担本案的民事责任，其已经支付给佐能建设重**公司的工程款35000元，应予以扣除。故本案杨**、江才*、伟**司应共同承担支付佐能建设重**公司工程款129590.40元的民事责任。

关于焦点四。佐能建设重**公司与伟**司均有在其经营范围内承建相应工程的资质，故伟**司与佐能建设重**公司签订的协议是有效合同，伟**司未能按照约定支付工程款，已构成违约，应按照约定支付佐能建设重**公司违约金。伟**司主张双方约定的违约金过高，请求人民法院予以适当减少，一审法院认为，双方约定的违约金按每日欠付工程款的2‰计算确已过高，酌定按照中**银行同期同类贷款利率的1.3倍计算违约金。

关于焦点五。佐能建设重**公司在外墙保温工程完工后，于2012年6月16日与杨**进行了结算，故佐能建设重**公司于2014年4月2日向一审法院起诉，没有超过二年的诉讼时效。伟**司辩称佐能建设重**公司起诉已超过诉讼时效的理由不成立，不予采纳。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：伟**司、江**、杨**于判决生效之日起十日内共同支付佐能建设重庆分公司外墙保温工程款129590.40元，并支付从2012年6月17日起至付清之日止按照中**银行同期同类贷款利率的1.3倍计算的违约金。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3592元，减半收取1796元，由佐能建设重庆分公司自行负担350元，伟**司、江**、杨**负担1446元。

伟**司对一审判决不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判驳回佐能建设重庆分公司对伟**司的诉讼请求。其理由为：一、佐能建设重庆分公司举示的施工合同约定的是内墙保温工程，并非外墙保温工程，一审将内墙保温工程认定为外墙保温工程是错误的。二、在分包合同上签名的徐**、杨**均非我公司职工，也不是我公司的委托代理人，其与佐能建设重庆分公司签订合同也无伟**司的相关介绍信、公司营业执照或授权委托书，且该项目部的印章和伟**司的公章也是江才华等人私自刻制，因此，徐**、杨**的行为不构成表见代理。涉案工程的工程款被杨**和杨*实际占有，应由杨**、杨*、徐**自行承担责任。另，在伟**司与江才华签订的《工程项目责任书》中，已经明确约定了禁止将工程转包或者分包，一审中，佐能建设重庆分公司的代理人陈述曾看到过《工程项目责任书》，因此，其应当知道江才华无权分包或转包工程，故，杨**也不构成表见代理。三、杨**没有取得建设工程施工资质，佐能建设重庆分公司与杨**签订的合同违反了国家法律的禁止性规定，属无效合同，因此，根据合同的相对性原则，也应由合同当事人承担责任，伟**司不是合同的当事人，不应承担责任，而且因合同无效，佐能建设重庆分公司主张的违约金也不应得到支持。四、案涉工程的实际施工人、实际出资人、受益人均是杨*，在分包合同上签名的是徐**，故，杨*和徐**均应是本案的当事人，一审判决漏列了当事人，应当发回重审。另，因本案涉及伪造印章，我公司已向公安机关报案，本案也应中止审理，待刑事案件审结后再恢复审理。

佐能建设重庆分公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

杨**辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。

本院认为

本院认为：关于工程项目。从审理查明的事实看，虽然合同约定的是内墙保温工程，但在诉讼中，杨**和佐能建设重庆分公司均认可系合同表述有误，实际施工的项目是外墙保温，因此，可以认定佐能建设重庆分公司完成的工程项目是外墙保温工程。伟**司关于一审对佐能建设重庆分公司完成的工程项目认定错误的上诉理由不能成立。

关于表见代理。从江**联公司在《工程项目责任书》中的约定看，伟**司要求江才华设立涪陵**程项目部，说明其已经事先授权江才华以该公司涪陵**程项目部名义管理工程，因此，江才华基于工程管理需要而雕刻伟**司涪陵**程项目部印章，亦应视为获得了伟**司事先授权。江才华将工程转包给杨**后，将项目部印章移交杨**使用，因此，杨**系合法取得项目部印章的使用权。之后，杨**持江才华移交的项目部印章与佐能建设重庆分公司签订了外墙保温工程协议，佐能建设重庆分公司也实际进场进行了施工。于佐能建设重庆分公司而言，其有理由相信涪陵**程项目部系伟**司设立的，持有和使用涪陵**程项目部印章的杨**有权代表伟**司管理工程项目，因此，杨**的行为符合表见代理的要件，构成表见代理，伟**司应当对杨**的代理行为承担责任。伟**司上诉主张杨**的行为不构成表见代理，其与佐能建设重庆分公司没有合同关系，不应承担责任的理由不能成立，本院不予采纳。

关于合同效力。如前所述，因为杨昌友的行为足以使佐能建设重**公司有理由相信其有权代表伟**司，因此，应认定合同双方当事人是佐能建设重**公司与伟**司。佐能建设重**公司与伟**司均有建设工程施工资质，故，该合同系有效合同。伟**司上诉主张合同无效、不应支付违约金的理由不能成立，本院不予采纳。

关于本案是否漏列当事人以及是否应当中止审理。伟**司上诉主张杨*是案涉工程的实际施工人，但杨*并未与佐能建设重庆分公司签订承包合同，且佐能建设重庆分公司也没有要求杨*承担责任，故，杨*不是本案的必要共同诉讼参加人，法院不应依职权追加杨*为本案被告。至于徐**，其虽然在分包合同上签名，但从已查明的事实看，其是受杨**委托代签合同，故不应作为本案当事人参加诉讼。对于伟**司请求中止审理的主张，本院认为，虽然公安机关已对江才华等人刻制印章的行为立案侦查，但如前所述，江才华作为伟**司授权的涪陵兴涪公寓工程项目管理人，其本人或者授权他人用涪陵兴**目部印章与第三人订立合同，对伟**司而言均构成表见代理，伟**司作为被代理人，无论江才华刻制印章的行为是否构成犯罪，均不影响其对外承担责任，故，本案不符合中止审理法定条件，不应中止审理。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。伟**司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3592元，由重庆**限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月二十三日