傅**与丁**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人傅**与被上诉人丁**建设工程施工合同纠纷一案，重庆市垫江县人民法院于2015年3月9日作出（2015）垫法民初字第00115号民事判决。傅**对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

一审法院审理查明：丁**、傅**达成口头协议，由傅**将涪陵的部分建设工程转让给丁**施工。2013年7月12日，况**给丁**出具收条一张，该收条载明：今收到丁**涪陵李*两桂公租房及保障性住房二期工程A标段保证金及杂用开支等共计295万元（大写贰佰玖拾伍万元）。2013年7月31日，傅**给丁**出具承诺书载明：我傅**在此承诺，我傅**全权代表重庆市**有限公司将宁*签订的涪陵李*两桂公租房及保障性住房二期工程，合同编号二期（2013）施005号（A标段）转给丁**，现场移交工程合同原件。工程转让费以丁**委托的人和本人银行转账为准，收款人傅**和况**。如华**司不认可，其法律责任和经济责任由傅**全权负责。并且还保证该工程2013年9月份进场，如不能进场由傅**支付丁**转账金额的所有利息及本金，利息按月3%计算，直到解除合同为止。如不能履行承诺，按每天3%的违约金支付给丁**。（如9月份底进场必须先满足丁**做该工程）。丁**在傅**出具承诺书的前后，通过卢**帐户分别于2013年7月12日转给傅**150万元，2013年8月6日转给傅**30万元，2013年8月7日转给傅**20万元，2013年8月1日转给况**60万元，2013年8月9日转给况**10万元，2013年7月12日转给况**4万元，丁**还通过周*红帐户于2013年7月1日转给傅**10万元，共计转帐284万元（其中：转给傅**210万，转给况**74万元）。傅**未将双方口头协议之工程转让给丁**由其进场施工。

丁**向一审法院起诉称：2013年7月，傅**要约丁**，协商将位于涪陵李*两桂公租房及保障性住房二期工程部分工程转让给丁**。双方经过多次协商，最终对合同标的、转让金额、履行时间、违约责任等达成一致，成立了合同关系。约定丁**向其支付转让费295万元，傅**承诺2013年9月前达到进场的合同目的。合同成立后，丁**将295万元支付给傅**指定的收款人傅**和况**，但傅**至今未履行合同义务，导致丁**至今未能入场。请求判令：1、解除丁**、傅**工程转让合同。2、由傅**返还丁**工程转让金295万元。3、由傅**向丁**支付违约金及各项损失合计204万元（暂时计算至起诉之日）。4、由傅**承担本案诉讼费、保全费、公告费等。

被上诉人辩称

傅**辩称：1、丁**应将重庆**有限公司作为被告，我的行为是公司行为，我要求追加重庆**有限公司为被告参加诉讼。2、丁**的诉讼请求错误，丁**、傅**没有签订工程转让合同，傅**的行为是代表重庆**有限公司。3、我只收到丁**235万元。因此，请求驳回其诉讼请求。

一审法院审理认为，因丁**、傅*平均不具有建筑施工资质，因此双方口头达成的建设工程转让协议无效。因合同无效，双方当事人约定的违约金条款也当然无效。因合同无效而取得的财产应当返还，有过错的一方还应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

在本案中，傅**因无效合同而实际取得的284万元应当返还给丁**并赔偿因此给其造成的损失。虽然该合同无效双方都有责任，但是傅**不能因此无偿占用丁**的资金而获得利益，因而从公平角度出发，傅**应当赔偿丁**资金占用费，该资金占用费应分别从其收到丁**款项的次日起按中**银行发布的同期同类贷款利率的4倍计算至付清时为止。

傅**在庭审中要求追加重庆**有限公司作为被告参加诉讼，因无证据证明重庆**有限公司应承担本案的法律责任，不是本案必须参加诉讼的当事人，根据合同的相对性原则，对其申请不予准许。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条的规定，判决：一、由傅**在判决生效后10日内返还给丁**284万元及资金占用费（资金占用费按中**银行发布的同期同类贷款利率的4倍计算至付清时为止，其中：10万本金的资金占用费从2013年7月2日起计算，154万元的资金占用费从2013年7月13日起计算，60万元的资金占用费从2013年8月2日起计算，30万元的资金占用费从2013年8月7日起计算，20万元的资金占用费从2013年8月8日起计算，10万元的资金占用费从2013年8月10日起计算）。二、驳回丁**的其他诉讼请求。如果未在判决确定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费46720元，依法减半收取23360元，诉讼保全费5000元，共计28360元，由丁**负担1060元，由傅**负担27300元。

傅**不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法发回重审或改判由案外人重**有限公司返还工程保证金200万元，傅**返还35万元，上诉人不承担资金占用费。其上诉理由是：1、一审漏列被告。一审中，上诉人申请追加重庆市**有限公司为本案被告，上诉人在承诺书载明：我傅**在此承诺，我傅**全权代表重庆市**有限公司将宁*签订的涪陵李*两桂公租房及保障性住房二期工程，……转给丁**……如华**司不认可，其法律责任和经济责任由傅**全权负责。由此说明上诉人的行为代表案外人重**有限公司，如果该公司认可该行为，则应由该公司承担责任。如果该公司不认可，才由上诉人承担责任，但是否认可，只有该公司参加诉讼方才能查清本案事实。2、上诉人实际只收到转账金额235万元，但判决上诉人返还284万元错误。上诉人实际收到235万元，其中200万元支付重庆市**有限公司，并由该公司支付给华**司，我只应返还35万元，另外49万元系被上诉人与况成华之间的个人债务。3、被上诉人接受转让后，重庆市**有限公司认可了该行为，该公司也给丁**出具委托书，被上诉人据此向案外人王*、邱**收取180万元保证金，该保证金应退还给公司，在本案中应扣除。4、一审判决按中**银行同期同类贷款利率的4倍支付资金占用费错误。被上诉人明知上诉人无建筑施工主体资格，因此导致合同无效，双方均有过错，故应各自承担责任。

被上诉人丁**答辩称：上诉人傅**与被上诉人之间是以口头形式存在合同转让关系，被上诉人与重庆市**有限公司不存在合同转让关系。上诉人傅**在承诺书中书写其全权代表该公司，但没有任何该公司出具的书面文件。上诉人傅**称只收到235万元不实，被上诉人在一审举示的证据，足以证明上诉人收到284万元。上诉人傅**认为部分属于况成华个人债务，无相关证据证明。上诉人傅**在承诺书中明确即使合同无效，也要承担利息损失和违约金，故上诉人应承担资金占用损失。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

本院二审中，为证明其上诉主张，上诉人傅**举示如下证据：1、2张收条（2013年6月13日、2013年7月30日）复印件。拟证明被上诉人丁**针对本案的工程向案外人王*、邱**收取保证金180万元。

2、打款凭证。拟证明上诉人傅**通过转账打给重庆市**有限公司200万元，然后该公司打给了重庆**限公司200万元。重庆**限公司就给被上诉人出具了一份承诺书。这个承诺书的原件在被上诉人丁尚明处。如果法院判决我方返还保证金，那么被上诉人应该把重庆**限公司出具的承诺书原件、收条交给上诉人，以便上诉人主张权利。

另对一审中出示被上诉人丁**出具给况**的一张借条作出说明，拟证明被上诉人丁**向况**借款135万元。一审质证中，当时被上诉人认为是复印件，今天况**本人带原件来。实际上上诉人只收到了被上诉人235万，其余的49万元，是被上诉人与况**之间的债务关系。

被上诉人丁**质证意见：对证据1，因是复印件，真实性不予认可。即使我方和卢**收取了案外人的保证金，也不能证明我方获得了该项工程，不能证明上诉人履行了工程转让的义务。这个恰好证明我方为了承包上诉人的工程而做的前期工作，承担了相应的损失。

对证据2，复印件，真实性不认可。这个是重庆市**有限公司转给重庆**限公司，与本案无关。这个是重庆市**有限公司的内部资料，上诉人获得的渠道有问题，合法性不认可。

对况**的这个借条，真实性不予认可，关联性不认可。我方与况**是否存在债权债务关系和还款行为，与本案无关，不能达到上诉人的证明目的。

经本院审查，上诉人提交的证据系复印件，其未能提供原件，且不属于新证据，本院不予采信。

本院查明

本院查明事实与一审法院查明的事实相同。

本院认为

本院认为，本案的争议焦点：一审是否漏列被告；上诉人傅**应退还被上诉人丁**款项金额及应否承担资金占用损失。

关于应否追加重庆市**有限公司为本案被告的问题。一审中，上诉人傅**申请追加重庆市**有限公司为本案被告，却没有提交重庆市**有限公司授权其代表该公司与被上诉人丁**签订合同的委托书，亦未提交证据证明该公司与被上诉人丁**之间存在建筑工程施工合同，未提交该公司收取被上诉人丁**保证金的凭证等相关证据。按合同相对性的原则，重庆市**有限公司不是本案适格的当事人，上诉人傅**要求追加其为被告参加诉讼没有事实和法律依据，一审法院未予追加并无不当。

关于上诉人傅**应退还被上诉人丁**款项金额及应否承担资金占用损失的问题。一审中，被上诉人举示的证据可以证明，其本人或通过其他人的银行账户转账支付给上诉人傅**及其指定收款人况**共计284万元；虽然上诉人傅**举示了丁**向况**出具的借条，拟证明况**与被上诉人丁**之间存在债权债务关系，丁**通过银行转账给况**的款项属于归还其借款，不应计算成其应退还款项金额。但其在庭审中却没有举示其他证据印证丁**与况**之间的借贷关系成立，亦未举示证据证明丁**支付给况**银行账户的款项系归还其借款。从优势的角度考量，一审法院根据况**出具的收条、傅**出具的承诺及银行转账凭证，认定傅**收取了丁**284万元并无不当。因傅**与丁**均不具备建筑施工资质，其口头订立的建设施工承包合同无效，因无效合同取得的财产应当返还，由此造成损失的，应当予以赔偿。一审法院依法酌定按同期同类贷款利率的4倍计付资金占用损失并无不当。至于傅**认为，其收取丁**款项后交给重庆市**有限公司属另一法律关系，可另案主张。

综上所述，上诉人傅**提出的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费26720元，由上诉人傅**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年七月七日