甘肃**工程公司与丰都县中医院,周**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人甘肃**工程公司（以下简称第二工程公司）因与被上诉人周**、原审被告丰都县中医院建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市丰都县人民法院（2014）丰法民初字第00891号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

一审法院审理查明：2010年10月14日，丰都县**工程公司签订《建设工程施工合同》，将该医院业务综合楼发包给后者施工，约定：承包范围：设计范围内的全部内容，即土建、消防、给排水及机电安装。工程质量标准：工程质量达到国家有关施工质量验收规范和地方有关验收规范标准和本工程设计文件的要求，并一次性验收合格。合同价款34998299.66元，注：合同价中已含安全文明施工专项费202082元（暂定金额，结算时按相关规定执行）。每月支付当月已完工程量的70%，以此类推。工程完工后累计支付合同总价的75%。结算审计完且工程竣工备案后累计支付结算总价的95%；余款5%为质保金等质保期结束后一次性付清。竣工结算：发包人在收到承包人竣工验收报告及完整的结算资料之日起30个工作日内进行核实，并报审计机关审计，结算金额以审计机关审定金额为准。

2010年10月21日，第二工程公司（发包方）与周**（承包方）签订《平基土石方分包合同》，将丰都县中医院业务综合楼工程的平基土石方分项工程分包给后者，约定：承包范围：根据发包方提供的施工图纸和施工方案确定的丰都县中医院业务综合楼工程地下室平基土石方开挖和外运。承包方式：以工程劳务包工、包相关材料、包机具方式发包给承包方，承包方按要求开挖边界和按基底标高进行土石方开挖，并自行寻找渣场倾倒弃土。承包单价：机械平基挖土石方工程（含外运）不论岩石材质、深度、地质情况，统一采用综合单价57元／㎡（不含税）。全部平基土石方工程完毕后，经验收合格后的一个月内由发包方支付总款的50%，其余50%工程款在基础全部完工后支付完毕。该合同发包方由其代表罗*签名，未加盖公章；承包方由周**签名。

2011年5月5日，第二工程公司（甲方）与周**（乙方）签订《劳务分包合同书》，约定：甲方将丰都县中医院业务综合楼工程劳务发包给乙方。承包范围：甲方发出的全部建施图、结施图、设计变更、技术核定单、审图及图纸会审纪要等建设单位发包给施工单位的全部工作内容。共分两大部分，一为基础部分按单项收方方式发包给乙方，二为主体部分按建筑面积综合单价的大包干方式发包给乙方，乙方负责除合同约定不属于其承包范围的全部分部分项工作内容，直到竣工验收。承包方式：以工程劳务、辅料、周转材料各种机具，大包干方式发包给乙方的劳务费（含塔吊租金及安装、拆除费用等）。基础与主体的界定：筒体部分以筏板基础顶为界；地下室其余以地梁**为界。界线以下为基础部分，界线以上为主体部分。承包材料机械：甲方只负责提供下面的主材：钢筋、水泥、河砂、石子、砌体用砖。本工程在乙方承包范围内可能需要使用的全部机械设备、包括所有钢筋机械、所有木工机械、所有浇砼设备、脚手架各种材料等全部由乙方负责。承包单价：本合同土建主体部分综合单价按建筑面积进行计算。经合同双方确认，本工程土建主体包干综合单价（基础部分除外）为285元／㎡，建筑面积按照GB／T50353-2005《建筑工程建筑面积计算规范》的计算规则计算。结算和付款方式：甲乙双方约定，2011年春节前乙方已完工程量甲方不支付进度款，乙方也不用交纳保证金。工程竣工后2月内办理完成结算审核手续；乙方应先垫支基础部分的工程款。主体开始施工后，甲方开始按照月进度支付工程款（乙方在每月25号提供已完工程量报表给甲方审核）。基础部分和合同外小收方进度款金额计算方法按工程量方单的75%进行计算，其余进度款金额计算方法按合同附件中的进度款计算单价生的75%进行计算。工程完工后甲方支付乙方总结算工程款的75%。工程竣工审计完成三个月内在扣除结算总价的3%作为质保金后，甲方付清全部余款。所扣质保金一年后付清，不计利息。丰都县中医院业务综合楼设备层的设计层高为2.2米。《建筑工程建筑面积计算规范》（GB／T50353-2005）载明：第3.0.3条多层建筑……二层及以上楼层应按其外墙结构外围水平面积计算。层高在2.20m及以上者应计算全面积；层高不足2.20m者应计算1／2面积……第3.0.24条下列项目不应计算面积：2、建筑物内的设备管道夹层……

另查明，2013年12月20日，第二工程公司项目部与周**就工程主体结构的工程量进行了结算，其工程量代结方单载明：主体结构为22880.21㎡，单价285元，应得款6520859.85元；设备层为1329.96㎡（备注：未计入建筑面积）。在工程施工过程中，第二工程公司项目部以工程量代结方单或项目内容说明的形式对周**施工班组的工作内容、数量、单价、应得款等作了记载，其中包括有土石方平*等在《劳务分包合同书》签订之前的工程项目内容，除主体之外的工程项目应得款共计2551642.51元。截止2014年1月，丰都县中医院共计支付第二工程公司工程款3642.9万元，该工程尚未进行结算审计。截止2014年1月，第二工程公司已经支付周**工程劳务款745.5万元。

丰都县中医院业务综合楼工程于2013年5月开始进行室内装饰工程招投标工作。同年9月10日，丰都县中医院与发达**限公司为此签订建设工程施工合同。现丰都县中医院已经部分使用其业务综合楼。

一审法院认为

2014年3月12日，周**诉至一审法院，请求判决：确认其与第二工程公司于2011年5月5日签订的《劳务分包合同》无效，第二工程公司支付其劳务费1996540.96元及逾期付款利息（从2013年3月起至付清时止），丰**医院在未付工程款范围内承担连带清偿责任。

在庭审中，第二工程公司一方面陈述不是以该工程未审计为由拒付周**工程款，另一方面又陈述由于工程未经验收合格，因此未能进行审计。

被上诉人辩称

第二工程公司辩称：1、关于《劳务分包合同》无效问题。周**与我公司协商签订劳务分包合同时，称其劳动关系在重庆市**有限公司，有多年承接建筑劳务的经验，因其公司内部关系出了点问题，暂时由其个人签订劳务分包合同，工程款打入该公司账户，待解决好内部关系后再加盖公司印章，完善合同。我公司要求以公司名义签订合同，但由于内部管理方面的原因，我公司项目部擅自与周**个人签订了劳务分包合同。在合同履行过程中，周**出具了将工程劳务款打入重庆市**有限公司账户的《工程款支付委托书》，后周**以各种理由推诿，导致未完善劳务分包合同。若该合同被认定为无效，周**具有重大过错，其明知自己无相应资质而违法承接工程，非法获取工程利润，其自身也应承担相应法律责任。2、关于周**请求支付工程劳务款及逾期付款利息问题。无论劳务分包合同有效与否，该请求均应依法驳回。若合同无效，依据法律规定，工程必须经验收合格后才能收取工程款，该工程尚未竣工，更未验收合格，周**享有工程款的条件尚未成就。若合同有效，依据合同的约定，该工程尚未完工，也未进行结算审核，周**收取工程尾款的条件也未成就。3、周**诉称工程已于2013年3月竣工不属实。4、依据劳务分包合同，由周**实际完成的工程量的工程进度审核价款，我公司实际已经多支付了。超付部分加上我公司代付的材料款、施工中因质量问题周**拒不整改由我公司代为整改发生的劳务费用及质保金22万元，至周**起诉时，超付的金额已达到75万余元。请求驳回周**的诉讼请求。

丰都县中医院辩称：我院于2010年10月14日与第二工程公司签订的《建筑工程施工合同》合法有效，且已经履行。我院已按照合同约定支付了相应的工程款，并不欠任何费用。因此，根据相关司法解释规定，我院不应承担连带责任。请求驳回周**对我院的诉讼请求。

一审法院认为，丰都县中医院于2010年10月14日与第二工程公司签订《建设工程施工合同》，第二工程公司承包修建丰都县中医院业务综合楼工程，该合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效。该合同签订后，第二工程公司为进行工程建设的需要与周**签订《平基土石方分包合同》，周**承包该工程地下室平基土石方开挖和外运作业。2011年5月5日，第二工程公司又与周**签订《劳务分包合同书》，将该工程的基础和主体劳务发包给周**，第二工程公司提供钢筋、水泥、石子等建筑工程所用的主材，周**组织工人施工并提供机械设备，虽然周**只是提供劳务，但依照国家有关规定，涉及建设工程的总承包、分包均应由具备相应的建筑资质的单位进行，周**作为自然人，并无承揽建设工程劳务的资质，该合同违反了法律法规的禁止性规定，应属无效合同。

对于周**请求第二工程公司支付剩余工程劳务款的条件是否成就的问题。

虽然周**与第二工程公司签订的《劳务分包合同书》在法律效力上应为无效，但周**实际组织工人按照分包合同规定的内容进行了施工，工人的劳动已经物化为建筑物，周**有权要求第二工程公司支付其劳务款。第二工程公司辩称周**所承包的工程部分收尾工程及整改工程尚未处理，工程尚未竣工而不应支付剩余工程款，但因周**仅承包工程的基础和主体的土建部分，在庭审过程中，第二工程公司陈述该工程的主体部分已经进行了验收，该验收资料应当由第二工程公司所掌握，而第二工程公司未举示验收的相关依据以证明主体为不合格，且丰都县中医院已经将工程的室内精装修工程发包给其他单位进行施工，现丰都县中医院已经入住该房屋，使用了该工程，应当视为周**劳务施工工程是合格的。

对于合同结算条款的第11.2条中的“工程竣工审计”问题。

一审法院认为，无效合同自始没有法律效力，除无效合同中独立存在的解决争议的条款对双方当事人有约束力外，其余条款对当事人均无约束力。周**与第二工程公司之间所签订的劳务合同属于建筑承包施工合同，由于已认定该建筑施工合同无效，故双方所签订的《劳务分包合同书》对双方均不具有约束力，无效建筑施工合同的清算，只能按照最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》对工程价款进行认定。由于丰都县中医院已擅自使用该建筑工程，应当视为该建筑工程合格。因周**只是从事劳务作业，其在施工中及施工结束后，第二工程公司已对其施工量及计价标准作出了明确约定并已实际结算并出具了结算单，因此周**据此请求支付工程款应予支持。

第二工程公司辩称周**所举示的工程量代结方单并非双方的结算依据而只是进度审核单。根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。因周**分包的工程基础及主体工程已经完工，且由于第二工程公司的原因双方未就工程进行结算，周**所举示的工程量代结方单系其在施工过程中所产生，第二工程公司对其真实性无异，只是认为其中部分不属于《劳务分包合同书》的工程内容，而是属于《平*土石方分包合同》的工程内容，第二工程公司认为《平*土石方分包合同》、《劳务分包合同书》应分别结算、支付工程款。一审法院认为，周**与第二工程公司所签订的两份分包合同都是针对丰都县中医院业务综合楼这同一个工程，第二工程公司未举证证明其对两份合同是区分支付工程款，已经支付的进度款只是支付《劳务分包合同书》的工程内容，应当视为不区分合同内容的共同支付。因《平*土石方分包合同》签订在前，应有理由相信已经支付的工程款已经支付了周**在《平*土石方分包合同》中应当得到的工程款，故周**将其所做工程一并计算工程款，扣减第二工程公司已经支付金额后，要求第二工程公司支付剩余工程款的主张并无不当。依法应参照该工程量代结方单所载明的工程量及金额确认周**的工程劳务款。对于其中2013年11月工程量代结方单“外墙保温”工作内容中注明结算时应扣项目管理费、发票税费等，该费用应当另行扣减，但第二工程公司未举示证据予以证明。第二工程公司还辩称，周**所做工程尚有部分未整改，工程至今未竣工，但第二工程公司未举示充分证据证明需要周**整改的项目，对此不予采信。

对于设备层是否应当计算劳务费的问题。虽然劳务分包合同无效，但按照司法解释的规定可以参照合同的约定支付工程劳务款。根据劳务分包合同的约定，主体部分按照建筑面积进行计算，建筑面积按照GB／T50353-2005《建筑工程建筑面积计算规范》的计算规则计算。按照该计算规范，多层建筑二层以上层高在2.20m及以上者应计算全面积，虽然该规范规定建筑物内的设备管道夹层不计算建筑面积，结合GB／T50353-2013《建筑工程建筑面积计算规范》的内容，综合楼设备层的设计层高为2.2m，应当按正常使用楼层的标准来计算建筑面积，其工程价款为379038.6元（1329.96㎡×285元／㎡）。

对于周**请求第**公司从2013年3月起支付逾期付款利息的问题。因周**与第**公司于2013年12月20日最终就主体进行了结算，第**公司应当在合理期限内支付工程款，现酌定第**公司应于结算后一个月内支付，其逾期未予支付，应当从2014年1月21日起支付利息。

对于周**请求丰**医院在未付工程款范围内承担连带清偿责任的问题。因周**未举证证明丰**医院尚欠第二工程公司工程款的数额，且根据第二工程公司和丰**医院签订的《建设工程施工合同》，合同约定总价款为3499万余元，而丰**医院现已经支付第二工程公司3642万余元，超过了合同约定的价款，不存在丰**医院欠付第二工程公司工程款的情形，即便该工程存在超合同约定金额的情况，亦应当在该工程进行结算审计后才能确定，若现在要求丰**医院承担连带责任，就会强制丰**医院提前支付工程款，不符合司法解释的本意，故对周**的该请求不予支持。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十七条、第十九条之规定，判决：一、周必友与第**公司于2011年5月5日签订的《劳务分包合同书》无效。二、第**公司在判决发生法律效力后30日内支付周必友工程劳务款1996540.96元及逾期利息（按中**银行规定的同期同类贷款利率从2014年1月21日起计算至付清本金时止）。三、驳回周必友的其他诉讼请求。案件受理费22768元，保全费5000元，共计27768元，由第**公司负担。

第二工程公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判。理由是：我公司先后与周**签订了《平基土石方分包合同》、《劳务分包合同书》两个合同，两个合同因合同标的、合同签订时间、承包范围、数量、价款、工程款支付条件与支付时间、开工时间、完工时间、质量标准、验收条件、违约责任等都不同，应系不同的法律关系，周**基于上述两个法律关系应分别提起不同的诉讼，一审法院在周**没有请求和主张审理《平基土石方分包合同》的情况下，主动对这两个不同的诉讼予以合并审理且作出判决，违反了民事诉讼“不告不理”的基本原则，程序违法。设备层依约、依法不应计算建筑面积，在《劳务分包合同书》中对此有明确的约定，一审法院却排除适用双方合同约定的GB／T50353-2005《建筑工程建筑面积计算规范》，而适用了GB／T50353-2013《建筑工程建筑面积计算规范》，而后一个规范是针对2014年7月1日之后批准的新的建设项目。周**承包范围内的工程尚未全部完成，现工程尚未竣工验收，也未进行最后结算。

周**辩称：虽然我与第二工程公司签订了《平基土石方分包合同》、《劳务分包合同书》两个合同，但是第二工程公司在支付两个合同的款项时是混同的、不明确的。对于设备层应否计算面积问题，由于第二工程公司提供的是格式合同，GBT250具体内容没有在合同中表述出来，而2013年有了新的规范，故适用新规范来计算是正确的。房屋在2013年5月已经交付丰都县中医院，表明工程已经在2013年5月完工，我已经按照合同约定全部履行了义务。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

丰都县中医院辩称：我院已经按照合同约定向第二工程公司支付了价款，不存在我院还要承担连带责任的问题。

本院查明

本院二审查明：本案所涉工程设备层的设计层高为2.2m，有独立的外窗。

本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。

本院认为

本院认为，当事人在二审中争议的焦点是：一审法院主动对《平基土石方分包合同》履行情况进行查明是否违反不告不理原则；本案所涉工程的设备层应否计算建筑面积；本案是否满足工程款结算支付的条件。

关于焦点一。周**与第二工程公司先后签订了《平基土石方分包合同》、《劳务分包合同书》两个合同，周**按照合同约定履行了义务。第二工程公司在向周**支付款项时，并未区分两个合同分别付款，而是混同支付，无法区分分别付款的金额。因此，一审法院为查明案件事实的需要，主动就两个合同的签订、履行情况进行查明，不违反不告不理的原则。

关于焦点二。周**与第二工程公司签订的《劳务分包合同书》约定，按照GB／T50353-2005《建筑工程建筑面积计算规范》的计算规则计算建筑面积。该规范第3.0.24条规定，建筑物内的设备管道夹层不应计算面积，第3.0.3条规定多层建筑物层高在2.20m及以上者应计算全面积。设备管道夹层系安装、安设土建设备及管线的楼层，处于下层吊顶与上层楼板之间的空间位置，而周**修建的设备层设计层高为2.2m，且有独立的外窗，并非设备管道夹层，根据合同约定的前述规范的规定，应当计算全面积。

关于焦点三。周**与第二工程公司签订的合同虽无效，但周**实际完成了工程施工，双方也已进行了结算。虽然该工程尚未竣工验收，但第二工程公司已将周**完成的工程移交给丰都县中医院，由后者进行了装修并使用，应认定第二工程公司对未经竣工验收的建设工程擅自使用，应视为该工程经竣工验收合格，周**请求第二工程公司参照双方结算价支付工程款，符合相关司法解释的规定。

综上所述，第二工程公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费22768元，由甘肃**工程公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年四月十四日