冉**与重庆市**限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人冉**与被上诉人**有限责任公司（以下简称美好劳务公司）、陈*、廖**建设工程施工合同纠纷一案，重庆市涪陵区人民法院于2014年11月11日作出（2013）涪法民初字第02957号民事判决。冉**对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

一审法院审理查明：2012年4月3日，重庆市**有限公司与美**公司签订了《工程劳务分包合同》。合同约定，重庆市**有限公司将承建的武隆县仙女镇“汇祥·云深处”项目的土建工程承包给美**公司。同日，美**公司与陈*签订了《重庆市美好建筑劳务有限责任公司单位工程内部承包合同》，约定：美**公司将与重庆市**有限公司签订的《工程劳务分包合同》中所约定承建的土建工程承包给陈*，并向陈*收取10万元工程管理费。后陈*雇请廖**为“汇祥·云深处”项目部负责人。

2012年5月22日，廖**以美**公司下设的“汇祥·云深处工程项目部”名义与冉**签订了《内部承包协议》。该协议约定，美**公司将其承建的武隆县仙女镇“汇祥·云深处”房建工程的外墙保温、外墙漆承包给冉**施工。协议签订后，冉**于2012年5月22日通过银行转账向廖**交纳了保证金15万元，廖**向冉**出具收据一张并加盖了重庆市**限责任公司“汇祥·云深处工程项目部”印章。

另查明：美好劳务公司所承建的武隆县仙女镇“汇祥·云深处”房建工程的土建工程不包含外墙保温、外墙漆。廖**因虚构外墙保温、外墙漆劳务与冉小*签订合同骗取工程保证金，被重庆市武隆县人民法院以合同诈骗罪判处有期徒刑并退赔冉小*8万元。刑事判决生效后，冉小*未向重庆市**院执行庭申请执行。

再查明：重庆市武隆县人民法院（2013）武法刑初字第00216号刑事判决书认定，2012年5月22日，冉小林与廖**签订了《内部承包协议》后，冉小林于当日将15万元现金转账支付给廖**，同年11月22日，廖**退还给冉小林7万元。

上诉人诉称

冉**向一审法院诉称：2012年5月22日，我与美**公司下设的“汇祥·云深处工程项目部”签订了《内部承包协议》。该协议约定，美**公司将其承建的武隆县仙女镇汇祥云深处房建工程的外墙保温、外墙漆承包给我施工。当天我向美**公司缴纳了保证金30万元。保证金缴纳后，我一直等待美**公司的进场通知，并多次找到美**公司要求进场施工。2013年初，我得知美**公司并未承接到该工程的外墙保温及外墙漆部分。我要求美**公司返还保证金，但美**公司却以各种理由拒不返还。特诉请人民法院判令美**公司返还我保证金30万元，并从2012年5月22日起至付清时止，按银行同期贷款利率计算利息损失；诉讼费、保全费由美**公司承担。

被上诉人辩称

美好劳务公司辩称：我公司不知道冉小*所主张的内部承包协议，也没收到冉小*的保证金。冉小*的保证金是被廖**骗取的，廖**的诈骗行为与公司无关。公司项目部不具备主体资格，不能对外签订合同。我公司没有承包外墙保温项目，冉小*有义务审查合同。本案涉及刑事犯罪，武**院已判决廖**退赔冉小*8万元。

陈*辩称：本案是廖**的个人合同诈骗行为，我对此事不知晓，不应承担责任。

廖**辩称：我已将保证金30万元退还给了冉小林，并且还多支付了7万元的违约金，刑事判决明确退赔的金额也仅为8万元。

一审法院认为，本案系廖**虚构武隆县仙女镇“汇祥·云深处”房建工程外墙保温、外墙漆劳务而与冉**签订的合同，廖**与冉**签订合同的目的是为了骗取冉**缴纳保证金，其行为已构成合同诈骗罪且被武隆县人民法院判处有期徒刑，故冉**与廖**签订的合同无效。刑事判决书已判决廖**退赔冉**保证金8万元，冉**未提交证据证明该保证金应由美好劳务公司返还，故对冉**的诉讼请求，不予支持。据此，依照《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回冉**的诉讼请求。案件受理费5800元，减半收取2900元，由冉**负担。

冉小林不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判。其主要上诉理由是：一、一审判决认定事实错误。1、我缴纳的保证金应当认定为30万元。廖**合同诈骗罪一案，检察院和法院未告知我有权提起刑事附带民事诉讼，导致我丧失了提起刑事附带民事诉讼的权利，无法在该案中举证质证及发表自己的意见。一审法院没有注意刑事诉讼与民事诉讼之间的差别而简单依据刑事判决的裁判理由来认定事实是错误的。尽管重庆市武隆县人民法院（2013）武法刑初字第00216号刑事判决书已生效，但该判决认定的事实自相矛盾，关于已缴纳保证金的数额仅有我的陈述与廖**的供述，但二者相互矛盾。该刑事判决在证据明显不足的情况下做出的事实认定，不能作为本案认定事实的依据。廖**出具的30万元收据，足以证明当时廖**足额收取了30万元保证金，我提交的廖**出具的借条，能够证明我与廖**有其他私人经济往来，故廖**于2012年11月22日转账给我的7万元与本案无关。因此，本案的保证金数额应认定为30万元。2、美好劳务公司应当返还保证金。廖**是美好劳务公司武隆县仙女镇“汇祥·云深处土建工程项目部”负责人，其收取保证金的行为系职务行为，行为后果应当由美好劳务公司承担。廖**与我订立《内部承包协议》及出具30万元保证金收据，均是以美好劳务公司的名义进行并加盖了项目部印章。该项目部印章是美好劳务公司刻制、专门用于项目部处理与劳务有关事务的，故廖**是经美好劳务公司授权使用该印章。美好劳务公司项目部与文**订立的劳务合同在实际履行，证明该项目部有对外订立合同的行为能力。二、一审判决适用法律错误。1、我没有提起刑事附带民事诉讼，本案责任主体与刑事责任主体并不竞合，一审适用最**法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条第二款的规定是错误的；2、廖**擅自使用美好劳务公司的公章以签订经济合同的方法进行犯罪，美好劳务公司有明显过错，其过错与我的损失之间有因果关系，故本案应当适用最**法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款的规定，判决美好劳务公司承担赔偿责任。

美好劳务公司、陈*共同辩称：一审判决认定事实清楚，该保证金不应由美好劳务公司、陈*退还。1、廖**的行为是个人犯罪行为，且廖**不是美好劳务公司职工，与该公司之间不存在职务授权关系，因此，其签订合同的行为不是职务行为；2、冉小*没有尽到基本的审查注意义务，自身有重大过错。项目部印章只是资料章，不能用于对外签订合同，且项目部也不具备独立的民事主体资格。《内部承包协议》第一段就载明“结合主合同精神”，但冉小*并未对主合同进行审查，未发现廖**发包的劳务项目不是主合同承包范围内，自身具有重大过错。3、冉小*没有将保证金转入我公司账户，而是将保证金转入了廖**私人账户，就应知道收取保证金是廖**的私人行为，而非我公司行为。4、廖**与文**签订的劳务分包合同不能证明项目部有对外签订合同的行为能力。由于该分包合同工程属于美好劳务公司承包范围，美好劳务公司才对这一越权行为进行了追认，但本案是诈骗行为，该合同是无效的，美好劳务公司不予追认。5、一审适用法律并无错误。生效的刑事判决已经判决廖**退还冉小*保证金8万元，如果再判美好劳务公司和陈*退还就属重复退还了。6、廖**使用的是不能用于签订合同的项目部印章，而非美好劳务公司的公章，冉小*也没有证据证明美好劳务公司“有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系”，相反，冉小*自己有明显的重大过错，才导致廖**诈骗行为得逞。

廖**辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，这些行为是我的个人行为，请求驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院二审补充查明：2012年12月30日和2013年2月28日，廖**分两次向冉小林出具借条两张。

本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。

本院认为

本院认为，关于保证金数额的问题。虽然廖**以美好劳务公司“汇祥云深处项目部”的名义给冉**出具的收据载明保证金数额为30万元，但冉**实际通过银行转账支付给廖**15万元，其余15万元冉**没有提供支付的依据。冉**主张廖**于2012年11月22日退还的7万元属于其他经济往来，但其提供的两张借条时间均为2012年11月22日以后，故不能证明廖**于2012年11月22日转账支付的7万元系二人之间的其他经济往来，该7万元应当在保证金中予以扣除。一审法院认定廖**收取冉**保证金的数额为8万元是正确的。冉**的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于美好劳务公司和陈*是否应当退还冉小*保证金8万元的问题。本案，廖**是以美好劳务公司“汇祥云深处项目部”的名义与冉小*签订的《内部承包协议》。美好劳务公司“汇祥云深处项目部”本身不是独立的民事主体，不具备签订合同的主体资格。廖**既不是美好劳务公司的法定代表人或者负责人，也不是美好劳务公司的职工，因此，其以美好劳务公司“汇祥云深处项目部”名义对外签订合同的行为，不构成职务行为。美好劳务公司未授权廖**代表该公司与冉小*签订《内部承包协议》，故廖**的行为不是代理行为。冉小*在与廖**签订《内部承包协议》时，并未审查美好劳务公司承包的工程是否包含外墙保温和外墙漆施工项目，未尽到承包人的合理审查义务，其在缴纳保证金时，未将保证金转入美好劳务公司账户，而是转入廖**的个人账户，因此，冉小*本人对合同对象及工程范围等存在疏于审查的过失，其作为合同相对人因不具备善意且无过失的条件，故廖**无授权的个人行为亦不符合表见代理的构成要件，廖**个人擅自以美好劳务公司项目部的名义与冉小*签订的《内部承包协议》，对于美好劳务公司没有约束力，其不应承担返还冉小*保证金的合同责任。廖**并未以陈*名义与冉小*签订《内部承包协议》，陈*也未授权廖**签订该协议并收取保证金，故陈*也不应承担返还冉小*保证金的责任。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。冉小*的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5800元，由上诉人冉小*负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年四月二十三日