重庆市**有限公司与重庆市涪**有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告（反诉被告）重庆立**有限公司与被告（反诉原告）重庆市**程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年7月31日受理后，依法由审判员陈**担任审判长，与人民陪审员常光会、陈**组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告重庆立**有限公司的委托代理人李*、朱**，被告重庆市**程有限公司的委托代理人张**、文*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告（反诉被告）重庆立**有限公司诉称并辩称，原告根据重庆市涪陵区义和镇旧集镇改造的规定，对房屋结构和质量差、摆放秩序零乱的房屋拆除重建，经批准设定涪陵义和镇谐和苑项目。原告将该项目AB栋10000平方米发包给被告全额垫资修建，砖混结构工程造价为1000元／平方米，工程全面竣工后30日内原告支付被告工程款97％。本工程无任何资金利息，在销售好的前提下，可边售房边支付工程款，如一方违约，按工程总造价的5％赔偿支付给守约方，原、被告为此签订了建筑安装工程承包合同书，并经签字盖章后生效。被告根据合同约定组织人员、机具进场施工，当A栋工程建至4楼时，义和镇人民政府于2011年12月2日通知谐和苑建设停工。停工期间，被告多次鼓动劳务公司向原告追收工资，后原、被告订立了二个补充协议，但至今这二个补充协议均没有单位印章，不具备生效条件。2012年6月14日，被告向原告提交谐和苑工程停工后损失明细，确定机具租金、材料损失104782.50元，项目管理人员工资120000元（5000元／月×4人×6个月），施工人员工资90000元（5000元／月×3人×6个月），安全管理人员工资24000元（2000元／月×2人×6个月），材料员工资30000元（2500元／月×2人×6个月），保卫人员工资24000元（2000元／月×2人×6个月），计288000元。但被告重复计算了项目管理人员4人、施工人员2人、安全管理人员1人、材料员1人、保卫人员1人的停工工资，共计219000元，工程停工所产生的资金利息按月利率3％计算6个月计415800元，该利息既不是约定利息也不是法定利息，不应支付。2012年6月22日，谐和苑工程全面复工，A栋竣工实际建成3891.48平方米，约定固定造价为3891480元，B栋未开展建设施工。2013年5月16日，被告向原告递交了谐和苑A栋工程结算书，确定工程造价5213721.69元，但原告认为多计算建筑面积100.98平方米，计价100980元。经原告咨询，被告对阳台防水、楼梯小*石板、外墙保温工程偷工减料291217.60元，因此，不应计入工程造价中。被告主张的模板损失17665元、门条损失20655元无残值存放，其损失无依据，而且停工损失重复计算人工费219000元，又计算了非约定合法利息415800元，均应依法减除。被告在B栋工程尚未垫资建设的情况下，占据原告设立的谐和苑售房部，并出售房屋，属违约行为，该违约行为导致工程不能继续建设，属根本性违约，原、被告签订的建筑安装工程承包合同应当依法予以解除，被告应当向原告支付500000元违约金。谐和苑工程在停工期间至2013年1月，原告已支付被告停工损失和工人工资等计1790000元。

为此，特诉请人民法院判令：1、撤销损失明细中重复计算的项目管理人员的工资并确认工程结算造价为3868419.09元；2、解除原、被告签订的《建筑安装工程承包合同书》，被告向原告支付违约金500000元。

被告（反诉原告）重庆市**程有限公司辩称并反诉称，2011年7月21日，原、被告签订了《建筑安装工程承包合同书》，约定由被告承建原告开发的涪陵义和镇谐和苑项目工程，工程约10000平方米，由被告按1000元／平方米包干承建，工期为260天，同时合同还约定若甲方（原告）未按合同约定的时间支付工程款，余款按月息2分计算资金利息，也可以用本项目的房屋造价作抵押，且任何一方违约则应向对方支付本工程总造价5％计算的违约金。合同签订后被告即按合同约定进场施工至2011年12月2日接涪陵区义和镇人民政府通知停止施工时止。2012年4月2日，原、被告对停工损失签订了补充协议（一），同意计算2011年12月2日至2012年5月10日期间的停工损失，同时原告承诺于同年5月和6月先预付停工损失200000元，若5月10日起两个月内不能复工仍然按停工损失计算，且同意在结算后按1000元／平方米抵偿工程款。2012年6月14日，原告的法定代表人钟**对5月10日前的停工损失288000元和机具租金、材料损耗104782.50元，已完工程量进行了确认，并承诺20天内复工。2012年10月7日，原、被告签订补充协议（二），约定A栋工程已完工应支付工程款肆佰余万元，A、B栋房屋、基础及资金利息、停工损失按明细清单价支付。并约定在得到鉴定结论后10日内支付工程款，如果10日内不能按时支付，被告有权按1000元／平方米的造价一次性抵偿工程款和所有损失。2012年10月29日，原、被告再次就2012年10月前的机具租金、耗材损失进行确认，损失共为210000元。同月30日，双方获得了检测报告，A栋工程为合格工程。原、被告约定的付款期限到后（11月10日前付款），被告于同年12月12日致函给原告，若在12月25日，原告仍不能付清工程款，则被告有权按协议抵房。在原告的法人代表钟**的同意和委托下，被告可以在价格1000元／平方米至1800元／平方米内直接出售房屋，2013年1月被告共出售房屋八套，计售房款1128000元，原告己支付工程款1700000元，二项合计被告收到工程款2828000元。被告5月编制的结算书A栋工程款为5213721.69元，B栋己完部分工程造价为541638.09元，A、B栋工程总价为5755359.78元，原告尚欠被告工程款2927359.78元。在施工中，被告未鼓动劳务公司追收工资，占据售房部，拒交钥匙，非法出售房屋，偷工减料，也不存在人工工资重复计算，强迫原告签订损失明细。原告多次违约，被告并无违约行为，因而原告的诉请完全于法无据。综上，请求法院判决驳回原告的诉讼请求并判决：1、解除原、被告双方签订的《建筑安装工程承包合同书》，原告支付被告工程款2927359.78元；2、原告支付从2012年11月10日起至付清之日止按月利率2％计算的工程款资金利息；3、原告支付合同约定的违约金500000元。

本院查明

经审理查明，2011年7月21日，原、被告签订《建筑安装工程承包合同书》，该合同约定，原告将位于重庆市涪陵区义和镇兴义南路101号的“义和镇谐和苑”工程发包给被告承建。工程面积预计10000平方米，工程结构为砖混（构造柱、无电梯），工程层高为7＋1预计25米；本工程项目为全额垫资工程，工程全面竣工验收30日内支付工程款97％，工程回访金3％，回访时间为180天；本工程无任何资金利息，工程质保金在A栋封顶由甲方（原告）一次性退还乙方（被告）；本工程如在房屋销售好的前提下，可边售房边支付工程款；工程的单方造价为1000元／平方米，按整个工程的实际建筑面积乘以单方造价计算；如甲方（原告）在本合同中约定的时间内未支付工程款，剩余部份工程款按月息2分计算，也可以用本项目的房屋按造价作抵押，工程的一切税费均由乙方（被告）自行承担；本工程的工程质量保证金和安全保证金共500000元（不计息）；本工程如不是在不可抗力的特殊情况下不得中途停工七日以上，若无故停工15天以上，视为违约，甲方（原告）有权解除合同，……；如甲方（原告）造成15天以上的工程停工，赔偿乙方（被告）停工中的一切经济损失；本工程项目从动工之日起计算，工期为260天全面完成整个工程的全部施工任务；任何一方违约，按本工程总造价的5％赔偿给守约方。该合同还对其他相关事宜作了约定。合同签订后，被告便组织人员、机具进场施工。

2011年8月1日，被告与重庆广**责任公司（以下简称广**公司）签订《建筑施工劳务承包合同》，该合同约定，被告将除基础、水电安装、门窗、栏杆、厨房卫生间的所有砖、卫生洁具、楼层地板砖、外墙保温、外墙漆等以外从±0开始的所有工程承包给广**公司承建。工期从2011年8月5日至2012年1月5日。乙方（广**公司）不得随意停工，不得聚众闹事，如因甲方（被告）原因造成停工，由甲方（被告）负责相关的责任及损失。合同签订后，广**公司便按合同约定进场施工。当A栋建至4楼时，2011年12月2日涪陵区义和镇人民政府通知停止施工。2011年12月23日，广**公司向被告递交了从12月6日停工以来的损失清单，其中，塔吊租金每台每月12000元；钢管8000米、扣件5000套的租金按租赁公司的标准计算；搅拌机、圆盘锯、断钢机、制作机等按08定额台班计算；管理人员工资：施工员1人每月5000元、安全员1人每月2000元、材料员1人每月2500元、保卫1人每月2000元、塔吊司机1人每月4500元、管理人员2人每月5000元。

2012年4月2日，原、被告签订补充协议（一），该协议约定，因原告方原因工程于2011年12月2日至2012年5月10日停工，造成被告管理人员费用、塔吊及钢管脚手架、机具租赁费用、资金利息、材料损失等，被告在2012年5月10日前向原告提交相关停工损失费用明细表，双方确定停工损失金额后签字备案。……该协议还约定协议经双方签字、盖章后生效。协议签订后，被告的法定代表人在该协议书上签名并加盖了公司印章，原告的法定代表人在该协议书上签名后未加盖公司印章。

2012年6月14日，被告向原告递交了义和镇谐和苑工程停工后的损失明细，该明细载明：（一）2011年12月2日起6个月的机具租金、材料损失计104782.50元；（二）工程管理人员（项目管理人员4人.施工人员3人、安全员2人、材料员2人、保卫人员2人）工资288000元；（三）停工后产生的资金利息415800元。被告的法定代表人在该明细上签名并加盖了公司印章，原告的法定代表人在该明细上签名后未加盖公司印章，且原告的法定代表人在该明细上注明：双方对（一）、（二）条无异议，工程量无异议，资金利息双方另行协商。

2012年10月7日，原、被告又签订补充协议（二），该协议约定，建筑安装工程承包合同书约定了A、B栋需同时建设，因未同时建设，A栋工程现已完成，原告应支付被告工程款肆佰余万元，原告不能按时支付工程款时，在中国人**程检测中心出具安全性鉴定结论后10日内支付97％的工程款给被告，若在10日不能按时支付工程款，被告将房屋按工程造价1000／平方米元抵作工程款及所有经济损失。……A、B栋房屋、基础及资金利息、停工所产生的损失费，按明细清单价支付（甲乙双方必需认可为准）。该协议还约定协议经双方签字、盖章后生效。协议签订后，被告在该协议书上加盖了公司印章，原告的法定代表人在该协议书上签名后未加盖公司印章。2012年10月30日，中国人**程检测中心出具了义和镇谐和苑A栋建筑结构施工质量鉴定报告。该报告载明，义和镇谐和苑A栋工程实际修建现状与其设计施工图基本吻合；……。

2012年10月29日，原告在被告记载的计算有地梁模板、主楼模板、塔吊租金、管理人员工资等210000元的清单上签署“同意按此方案结算支付给广宜**限公司”，并落款签名。

2013年5月16日，被告编制义和镇谐和苑A栋工程结算书，该结算书载明，该工程总造价为5213721.69元。2013年7月3日，原告委托重庆市耀**询有限公司编制了义和镇谐和苑A栋工程说明，该说明载明，该工程未完工程造价为291217.60元。

在施工中，被告先后于2012年1月16日、18日、19日共三次收到原告退还的保证金300000元、80000元、120000元，共计500000元。原告先后支付被告工程款共计1790000元。因原、被告为工程款的支付发生纠纷，原告遂于2013年7月31日诉至本院。

本院认为

本案在审理过程中，原、被告对义和镇谐和苑A栋房屋面积确认为3942.46平方米，A栋的工程款为3942460元；B栋已完部分基础工程确认按360000元结算。

2014年9月12日，本院委托重庆市**询有限公司对义和镇谐和苑A栋工程中的下列事项进行司法鉴定：1、按施工图未做的青石板及外墙保温的造价；2、按施工图应做木栏杆实际做成了铁栏杆或不绣钢栏杆之间的价差。司法鉴定结论为：1、按施工图楼梯间应做青石板实际做成了细石砼面层之间的差价为33689.18元；2、按施工图未做的外墙保温的造价为199270.26元；3、按图纸应做木栏杆实际做成了铁栏杆之间的价差为10791.85元。以上三项共计243751.29元。本院在组织原、被告对该司法鉴定意见书进行质证时查明，按建筑节能施工图才能计算出未做外墙保温的造价，而原告在施工时未将建筑节能施工图交于被告，该司法鉴定意见书采用的建筑节能施工图系原告根据司法鉴定需要按规范进行的设计。

另查明，被告陈述2012年6月14日被告向原告递交的义和镇谐和苑工程停工后的损失明细中已包含广**公司的停工损失，双方于2012年10月29日签订的赔偿广**公司停工损失210000元系2012年6月14日之后到2012年10月29日期间的损失。

被告在A栋工程水、电未安装完工的情况下，要求原告支付劳务工资，并将义和镇谐和苑A栋房屋出售11套，收取了售房款。

本院所确认的上述事实，有庭审调查中原、被告的陈述，原告提交的建筑安装工程承包合同书、义和镇谐和苑A栋工程说明、收条、函件等证据材料，被告提交的建筑施工劳务承包合同、停工损失明细、补充协议、建筑结构施工质量鉴定报告、结算书、函件及本院委托重庆市**询有限公司所作的司法鉴定意见书等证据材料在卷佐证，这些证据材料并经庭审质证和本院审查，可以采信。

本院认为，依法成立的合同受法律保护。本案中，原、被告所签订的《建筑安装工程承包合同书》是双方真实意思表示，内容不违反法律规定，应受法律保护。诉讼中，原、被告均同意解除《建筑安装工程承包合同书》，且对义和镇谐和苑A栋房屋工程款确认以3942460元结算，B栋已完部分基础工程款以360000元结算，本院予以准许。

在本案进行司法鉴定时，原告根据鉴定机构的要求，提交了建筑节能施工图，但该施工图不能确定为是原告要求被告按此图进行外墙保温工程的施工图，因此，重庆市**询有限公司鉴定意见书中按施工图未做的外墙保温的造价为199270.26元的司法鉴定结论，本院不予采信。被告末按施工图要求将木栏杆做成了铁栏杆及楼梯间应做青石板做成了细石砼面层的差价共计44481.03元应从应付工程款中扣除。因此A栋工程款应为3897978.97元（3942460元-44481.03元），其中97%工程款为3781039.60元，3%工程款为116939.37元。

原告在约定的时间内未支付工程款，应按合同约定按月利率2%计算资金利息。因原、被告于2012年10月7日签订的补充协议中约定的是原告在中国人**程检测中心出具安全性鉴定结论后10日内支付97％的A栋工程款给被告，而对A栋工程余款3％和未完工程B栋的付款时间未作约定，因此，A栋97%的工程款的利息起算点应为2012年11月10日，A栋3％的工程款和未完工程B栋的工程款的利息起算点，本院确定为原告起诉之日2013年7月31日。

原、被告在合同中约定，任何一方违约，按本工程总造价的5％赔偿支付给守约方。现原、被告双方均未按建筑安装工程承包合同书的约定履行义务，双方均有违约行为，应支付对方的违约金可以相互抵消，故原、被告主张的违约金，本院均不予支持。

2012年6月14日，被告向原告递交了义和镇谐和苑工程停工后的损失明细，虽原告未加盖印章，但原告的法定代表人代表法人行使职权在该明细上签字确认了机具租金、材料损失计104782.50元，工程管理人员工资损失288000元，故原告应支付前述停工损失。在该明细中原告未认可资金利息，被告也未提交证据证明支付资金利息的相关证据，故被告以其提交给原告的损失明细为依据请求原告支付停工期间资金利息的理由不成立，本院不予支持。原告请求撤销该损失明细中重复计算的工程管理人员工资，但该损失明细已经原告法定代表人签字确认，且原告无充分证据证明停工损失有重复计算，故原告的该诉讼请求，本院不予支持。

因被告于2012年6月14日向原告递交的义和镇谐和苑工程停工后的损失明细中已包含广宜劳务公司的停工损失。而原告虽于2012年10月29日在被告提交的清单上签署有“同意按此方案结算支付给广宜**限公司”的内容，但被告在庭审中称系2012年6月14日之后到2012年10月29日期间的损失，而该期间被告已经在施工，是否还有停工事实，被告未举证证明，而且原告签署的内容也没有表示原告同意另行支付被告停工损失，因此，该证据不能证明原告还应另行支付被告停工损失，故被告的该项请求，本院不予支持。

被告主张将自行出售的房屋价款抵扣原告应支付的工程款，因原告未同意，故在本案中不予抵扣。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一项、第一百二十条，《中华人民共和国民法通则》第三十八条之规定，判决如下：

裁判结果

一、解除原告重庆立**有限公司与被告重庆**程有限公司签订的《建筑安装工程承包合同书》。

二、原告重庆立**有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告重庆市涪陵三兴建筑**公司义和镇谐和苑A栋房屋工程款3897978.97元，B栋已完成基础工程款360000元，计4257978.97元（含已支付1790000元），并支付按月利率2%计算的资金利息至该款付清时止（其中工程款1991039.60元的利息从2012年11月10日起计算，工程款476939.37元从2013年7月31日起计算）。

三、原告重庆立**有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告重庆市涪陵三兴建筑**公司停工期间的机具租金、材料损失104782.50元、工程管理人员工资损失288000元，共计392782.50元。

四、驳回原告重庆立**有限公司、被告重庆**程有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决履行金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费25588元，反诉费39019元，共计64607元，由原、被告各负担32303.50元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第三中级人民法院。

本判决书发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，权利人可以向本院申请强制执行。申请强制执行的期限为二年，该期限从法律文书规定的履行期间的最后一日起计算。

裁判日期

二〇一五年五月七日