重庆市**有限公司与张**,重庆博**责任公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人重庆市**有限公司（以下简称显**司）与被上诉人张**、黄**、重庆博**责任公司（以下简称博**司）建设工程施工合同纠纷一案，酉阳土家族苗族自治县人民法院于2014年1月12日作出（2013）酉法民初字第02352号民事判决，上诉人显**司对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，并于2014年5月13日公开开庭对本案进行了审理，上诉人显**司的委托代理人姚**、被上诉人张**及其委托代理人刘**、被上诉人黄**的委托代理人孙**和秦*、被上诉人博**司的委托代理人张**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院审理查明：2011年11月14日，博**司将酉阳县万木乡天仙洞景区景观工程发包给显**司，显**司委托黄**与博**司签订合同，合同约定，工程总造价为800万元，合同履约金50万元，工期为180天。2011年11月16日，显**司与黄**签订内部承包协议。2011年12月15日，黄**以显**司名义与张**签订合作协议，该合作协议实为转包协议，协议约定张**向显**司缴纳合同履约金50万元，该合同履约金已由显**司向博**司缴纳。该协议签订后，张**分三次共计向黄**打款85万元。另查明：黄**在酉阳县万木乡以显**司的名义成立了项目部，黄**与张**签订合作协议之后，将该项目部转让给张**。张**支付给黄**的85万元，除50万元的保证金外，另外35万元包括项目部的转让费用及黄**联系该工程产生的前期费用。黄**系显**司股东，于2011年11月7日将股份转让给刘*，2011年11月8日申请工商变更登记。

一审法院认为

张**一审诉称：2011年11月14日，博**司将酉阳县万木乡天仙洞景区景观工程发包给显**司，显**司委托黄**与博**司签订合同；同月16日，显**司与黄**签订内部承包协议，同年12月15日，显**司委托黄**与张**签订合作协议，该协议签订后，张**于当日在农村商业银行将40万元保证金打在黄**账上，同月16日打款20万元，2012年1月4日打款25万元，同月支付黄**现金20万元，共计105万元。后黄**将该工程施工图及有关资料交给张**，张**组织工人及机械设备进场，并在万木乡月亮村7组租房成立显**司酉阳县万木乡天仙洞景区项目部。该项目部成立后至今未有工程给张**施工，两年来造成张**巨大的经济损失，后张**多次要求显**司及黄**退还保证金及赔偿损失被拒绝。黄**的收款行为应属职务行为，代表显**司履行职务。请求法院判决：1.终止张**与黄**签订的合作协议；2.显**司及黄**退还张**保证金105万元，并按照中**银行同期同类贷款利率计算21个月（从2012年1月4日起至2013年10月14日）；3.由三位被告共同赔偿张**损失137660元（租车16000元，房租费9600元，管理人员工资107700元，办公设备4360元）。

被上诉人辩称

显**司一审辩称：1.张**的相关款项并未交给显**司；2.显**司与黄友谷之间是承包关系，黄友谷不是显**司职工。显**司不应承担退还保证金、支付利息、赔偿损失的责任。

黄**一审辩称：1.黄**不是适格的当事人，其是代表显**司签订合同，是履行职务，故不应由其承担责任；2.显**司与博**司签订的合同仍然有效，黄**并无过错，不应承担赔偿责任；3.张**与黄**签订的合同仍然有效，故张**退还保证金的请求于法无据，同时，张**请求退还105万元保证金与事实不符，张**共计打给黄**85万元，合同约定的保证金是50万元，另外35万元是张**自愿支付给黄**的，乃是项目部的建设款及联系该工程产生的费用。对于张**所述支付的现金20万元并不属实，黄**没有收到；4.如果显**司一直不承认黄**系其公司职工，那么显**司与博**司签订的合同，就是黄**借用资质签订的合同，而且该合同也没有进行招投标，也就是无效合同，由于黄**与张**没有资质，后面签订的两个合同也是无效合同，保证金应由博**司退还。

博**司一审辩称：1.张**与黄友谷签订的合同仍然有效，故张**退还保证金的请求于法无据，同时，张**请求退还105万元保证金与事实不符，张**共计打给黄友谷85万元，合同约定的保证金是50万元，另外35万元是张**自愿支付给黄友谷的，乃是项目部的建设款及联系该工程产生的费用。对于张**所述支付的现金20万元并不属实。2.博**司只收到显**司的保证金50万元，而不是张**所说的105万元；3.张**与黄友谷签订的协议是无效协议。责任应由其他当事人承担，博**司不承担；4.博**司与显**司的合同拟将履行，因此不存在退还保证金的问题。

本院认为

一审法院认为，本案的争议焦点有以下几点：一、张**与黄友谷签订的合作协议的效力问题。二、张**支付给黄友谷的合同履约金金额及损失如何确定。三、本案的责任承担主体问题。一、对于张**与黄友谷签订的合作协议的效力问题。双方签订的虽为合作协议，但实为转包合同，因张**无相应资质，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”故该协议应当无效。

二、对于张**支付给黄**的合同履约金金额及损失如何确定问题。张**诉称通过银行打款给黄**85万元，有重庆农村商业银行个人业务存款回单为证，黄**也当庭认可，故85万元予以认可。至于张**诉称支付黄**现金20万元，其未能提供有效的证据予以证明，不予认可。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”双方签订的协议无效，上述款项应予退还，对于张**所诉的资金利息，因为导致该合同无效张**自身存在过错，故不予支持。对于张**所诉的损失137660元，因双方均有过错，且该项目部是黄**成立后转让给张**，所以张**诉称成立项目部造成的损失不予支持，其他的损失张**亦未提供有效证据予以证明，不予支持。至于黄**转让给张**的项目部等财产，经当庭释明，各方均表示未有其他主张，本案中不作处理。三、对于本案的责任承担主体问题。黄**以显**司的名义与张**签订协议，签订该协议时，黄**向张**出具了其代表显**司与博**司签订的合同，同时黄**在该工程处以显**司名义成立项目部，张**有理由相信黄**有权代表公司与其签订协议，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”黄**的该行为构成表见代理。因黄**非显**司职工，且没有相应资质，故显**司与黄**签订的内部承包合同亦为无效合同，但显**司与博**司的合同，得到显**司的认可，应为有效合同。黄**向张**收取的85万元，其中50万元作为合同履约金交给了博**司，该50万元合同履约金实乃黄**代显**司缴纳，故该50万元合同履约金应由显**司退还。至于剩余的35万元，因在协议中未有约定，乃黄**私人向张**收取，应当由黄**予以退还。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十八条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告重庆市**有限公司限于本判决生效之日起十日内退还原告张**500000元，被告黄**限于本判决生效之日起十日内退还原告张**350000元；二、驳回原告张**其他诉讼请求。案件受理费16588元，因适用简易程序审理减半收取8294元，由原告张**承担2144元，被告显**司承担3166元，被告黄**承担2984元，退回原告张**14444元。

二审裁判结果

上诉人显**司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决并依法改判。主要上诉理由如下：1.黄友谷与张**签订合作协议并没有得到上诉人授权，上诉人也不知情，一审认定“黄友谷以显**司名义签订合作协议”错误；2.50万元保证金并没有经过上诉人，上诉人与张**之间并没有直接的合同关系。综上，上诉人不应当承担返还50万元责任。

被上诉人张**辩称：黄*谷系履行职务行为，一审判决正确，请求维持原判。

被上诉人黄**辩称：黄**系代表显**司签订合作协议并收取保证金，一审判决正确，请求维持原判。

被上诉人博**司辩称：一审判决正确，请求维持原判。

本院二审查明：黄**原系显**司经理。

二审查明的其他事实与一审相同。

本院认为，二审中争议的焦点：黄**收取张**50万元的行为，是否系代表显**司履行职务行为或者构成表见代理。针对该焦点，本院认为黄**收取张**50万元系代表显**司履行职务的行为，具体理由如下：一方面，黄**原系显**司股东并且担任公司经理职务。黄**签订合作协议时，已代表显**司与博**司签订承包合同，且黄**与显**司签订内部承包合同。上诉人显**司并没有提供证据证明黄**签订合作协议时已从公司离职。因此，本院认为黄**与显**司签订的内部承包合同系有效协议，其与张**签订合作协议系履行职务的行为。另一方面，就50万元保证金的问题，黄**代表显**司与博**司签订承包合同明确约定需要缴纳50万元保证金，且合作协议就保证金约定也与之相吻合，因此可以认定黄**代表公司收取的该笔款项。原判责令显**司退还张**50万元并无不当。

综上所述，上诉人显**司的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8800元，由重庆市**有限公司负担。

本判决为终审判决。

本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，权利人可以向酉阳土**人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。

裁判日期

二〇一四年五月十三日