况**与重庆市**有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告况**与被告重**程有限公司（以下简称乾**司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年12月3日受理后，依法由本院审判员黄*担任审判长，与代理审理员陈**、人民陪审员王**共同组成合议庭，于2014年2月27日公开开庭对本案进行了审理。原告况**及其委托代理人肖*，被告乾**司的委托代理人张**、饶*到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告况小华诉称：2013年7月19日被告与恩施自治**有限责任公司（以下简称宾馆公司）签订《土石方承包合同》。2013年8月4日被告将其承包的部分土石方工程约200万立方米分包给原告，双方签订了《土石方合同》。该合同约定：被告必须保证原告在2013年9月15日按时进场施工，并保证原告进场施工后3个工作日宾馆公司退还被告保证金500万元的前提下，退还原告保证金200万元；原告进场施工一个月内且宾馆公司退还被告1000万元保证金的前提下，被告应将原告所交保证金全部退还。原告在签订合同前分10次向被告交纳400万元保证金，但由于被告未依照合同约定向宾馆公司提起诉讼并没有退还原告保证金。被告怠于行事权利，致使原告蒙受了重大经济损失，该合同已无履行必要。原告请求法院判令：一、解除原告与被告签订的《土石方承包合同》；二、被告退还原告保证金并赔偿违约损失共计510万元；三、由被告承担本案的诉讼费用。

被告辩称

被告乾**司答辩称：一、原告与被告签订的《土石方承包合同》因原告不具有承包资质无效；二、即使该合同有效，合同中第二条约定有付款条件不成就，原、被告在与宾馆公司进行多次协商退还保证金，直到2014年1月30日已经退还原告保证金共计115万元，被告并没有怠于行使权利务。综上，原告的诉讼请求不成立，建议法院驳回原告的诉讼请求。

原告况**为了证明其诉讼主张，向本院提交了以下证据：

1.况**的身份证复印件，证明原告具有主体资格；

2.2013年7月19日被告与宾馆公司签订的《土石方合同》、2013年8月4日原告与被告签订的《土石方承包合同》，证明原、被告存在合同关系，被告违约应退还保证金并承担违约责任；

3.工商银行个人业务凭证、中**银行进账单、重庆农村商业银行现金缴款单、重庆**镇银行结算业务申请书、中**银行个人结算业务申请书，证明原告向被告缴纳了400万元保证金；

乾**司对原告提供的证据质证意见为：对于证据1真实性有、合法性、关联性无异议；对证据2真实性、合法性无异议，但不能达到原告的证明目的；对于证据3真实性有、合法性、关联性无异议。

被告乾**司为了反驳原告的诉讼请求，向本院提交了以下证据：

1.收条2张及况**的谈话笔录，证明被告已经向原告退还了保证金115万元。

2.被告对宾馆公司起诉的法院立案材料，证明被告已经对宾馆公司向法院提起了诉讼。

况**对被告提供证据的质证意见为：被告提供的证据1真实性、合法性、关联性无异议；对于第2真实性有异议，没有法院的盖章，只有个人签名。

本院经过审查认为，对于况**提供的第1-3号证据，符合证据的真实性、合法性、关联性，本院予以采信；对于乾力公司提供第1-2号证据，符合证据的真实性、合法性、关联性，本院予以采信。

本院查明

经审理查明：2013年7月19日被告乾**司与宾馆公司签订《土石方合同》，约定宾馆公司将位于建始县红岩寺镇的红岩寺国际旅游度假村土石方工程量约为400万立方米承包给乾**司施工，同时约定乾**司签订该合同时应当支付保证金1000万元。2013年7月19日至7月23日2013年8月4日原告况**先后10次给乾**司账户支付400万元工程保证金。2013年8月4日况**与被告签订《土石方承包合同》，该合同约定将被告承包的部分土石方工程约200万立方米分包给况**；该合同第二条约定：况**在签订该协议时应支付400万元保证金（以况**所出具该保证金进账单为依据）。上述保证金在况**将机械设备进场及宾馆公司向被告退还履约保证金500万元的前提下，由被告在3个工作日内退还保证金200万元给况**；进场在2013年9月15日按时进场施工，并保证原告进场施工后3个工作日宾馆公司退还被告保证金500万元的前提下，退还原告保证金200万元；原告进场施工一个月内，在宾馆公司向被告退还履约保证金1000万元的前提下，由被告退还给原告所交全额保证金。**公司未按约定向被告退还全部或部分履约保证金，且未达成延期付款协议（延期付款协议应征得原告的认可）时，被告应当按照其与宾馆公司签订的《土石方合同》第三条（保证金及相应事宜）第1项的规定，依法提起诉讼，如被告未提起诉讼，被告应退还原告全额保证金。在被告提起诉讼的情况下，原告按照宾馆公司实际向被告退还的履约保证金及其相应利息总额的40%，向被告申请退还本合同履约保证金。该合同第九条第四款约定，被告必须保证原告在2013年9月15日按时进场施工，如超过十天还不能进场施工（清理工作在施工范围内），在宾馆公司按照与被告签订的《土石方合同》约定向被告按照每天18000元赔付资金占用费的前提下，被告应当按照原告保证金进账之日起以7000元／天计算资金占用费赔付给原告。如因被告原因导致合同不能履行的，还应赔偿给原告造成的经济损失。直到本案审理过程中，被告并没有履行保证原告在2013年9月15日按时进场施工的承诺。被告于2013年9月30日退还原告保证金35万元，2013年12月17日退还保证金50万元，2014年1月29日被告退还原告保证金30万元，共三次合计被告退还原告保证金115万元。况**不具有劳务承包资质，且况**与乾**司之间不存在劳动关系。本诉讼过程中，经本院释明，若合同无效的情况下，况**仍坚持不变更诉讼请求。乾**司于2014年2月21日以宾馆公司为被告向**提起诉讼。

本院认为

本院认为，本案争议焦点：一、况**与乾**司签订的《土石方承包合同》是否无效；二、况**主张的诉讼请求应否支持。

关于焦点一。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定，由于况小*不具有劳务作业承包资质，故况小*与乾**司签订的《土石方承包合同》无效。况小*与乾**司之间不存在劳动关系，况小*主张《土石方承包合同》属于内部承包合同的理由不成立，本院不予支持。

关于焦点二。由于况小**公司签订的《土石方承包合同》无效，乾**司依据该合同收取况**保证金400万元依法应当返还，本案中乾**司其中已经退还了115万元，剩余285万元亦应由乾**司返还况**。由于况**主张该合同有效与本院根据案件事实作出的认定不一致的情况下，经过本院释明后，况**仍坚持不变更诉讼请求，故况**基于合同有效主张乾**司承担违约赔偿责任的诉讼请求，本院依法应予驳回，但况**仍基于合同无效的法律责任不属于本案审理范围，可另行主张权利。

依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百六十九条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第七条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告重**程有限公司于本判决生效后十日内返还原告况**保证金285万元；

二、驳回原告况**的其余诉讼请求。

案件受理费47500元，由原告况**负担20956元，被告重**程有限公司负担26544元。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，可在收受本判决书之日起十五内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市高级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件受理费。递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交案件受理费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。

双方当事人在法定上诉期限内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决确定的全部义务。一方不履行的，自判决生效后，权利人可以向本院申请强制执行。申请执行的期限为两年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。

裁判日期

二〇一四年三月十七日