重庆市**有限公司与程**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人重庆市**有限公司（以下简称秀山**公司）与被上诉人程**、杨**、杨**建设工程施工合同纠纷一案，酉阳土家族苗族自治县人民法院于2014年9月24日作出（2014）酉法民初字第00029号民事判决。上诉人秀山**公司对该判决不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人秀山**公司的委托代理人夏*、刘**，被上诉人程**及其委托代理人张**，被上诉人杨**、杨**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院审理查明：程**系酉**彭路、湘鹅路A标路肩工程的实际施工人，秀山**公司乃该工程承建方。2009年2月19日，秀山**公司酉阳县农村公路建设项目部（甲方）与程**（乙方）签订了《酉**彭路、湘鹅路A标路肩工程劳务合同》。该合同第二条约定：“按实作工程量以344.60元／立方米计算（包括工资、机具、材料等一切费用），税金由甲方代扣。”第三条约定：“乙方根据甲方提供的施工图按图施工，工程量按甲方和业主、监理共同验收收方为准。”第八条约定：“1、乙方已完成一定工程量后，申请甲方组织人员进行收方，经业主、监理验收合格后方可计量结算。2、经业主、监理验收合格并以业主计量后。按验收完成的70%预支工程款（原则上每月一次），本单项工程完工后付25%，余款待工程验收合格后十日内一次性付清。”2009年6月15日，秀山**公司酉阳县农村公路建设项目部与杨**签订了《酉**彭路、湘鹅路A标路肩工程劳务合同》。2009年8月28日，秀山**公司酉阳县农村公路建设项目部与杨**、彭**签订了《酉**彭路、湘鹅路A标路肩工程劳务合同》。经（2013）酉法民初字第02208号民事判决书确认，该合同的工程内容为C20细石混凝土，并非C25砼加固路肩。2010年3月24日，秀山**公司酉阳县农村公路建设项目部与杨**签订了《酉**彭路、湘鹅路A标路肩工程劳务合同》。

2010年1月24日，秀山**公司酉阳县农村公路建设项目部与杨**、程**签订《合同附件》，约定：（一）秀山**公司酉阳县农村公路建设项目部与程**于2009年2月19日签订的《酉阳县油彭路、湘鹅路A标路肩工程劳务合同》终止。（二）秀山**公司酉阳县农村公路建设项目部与杨**于2009年6月15日签订的《酉阳县油彭路、湘鹅路A标路肩工程劳务合同》终止。（三）秀山**公司酉阳县农村公路建设项目部与杨**、彭**于2009年8月28日签订的《酉阳县油彭路、湘鹅路A标路肩工程劳务合同》终止。（四）以上三合同终止后，原签订合同的乙方必须同意以下条件：截止2010年3月24日，前期已付工程款1195000元已进入杨**账户，前期所欠民工工资、材料款等与原签订合同的乙方发生关系的所有费用由原签订合同的乙方自行负责。另外该《合同附件》对前期所做工程量进行了核定，对缺陷修补及工程余款的支付也做了相关约定。

酉**彭路、湘鹅路C25砼加固路肩工程于2010年10月30日交工，且已通过了审计。审计报告确定酉**彭路、湘鹅路C25砼加固路肩的单价为每立方米330.70元。2014年8月16日，经程**申请，重庆金汇**有限责任公司对酉**彭路、湘鹅路K0＋000-K6＋000路肩C25砼加固路肩工程量进行了司法鉴定，确定其工程量为3897.08立方米。庭审中，程**与杨**对单价按每立方米330.70元计算及税费标准为7.85%无异议，但要求按鉴定报告计算工程量。秀**程公司已实际支付给杨**工程款117万元。核定杨**C25路肩工程量为1280.1立方米，支付其工程款441122元。

程**起诉称：程**承包了秀山**公司承建的酉阳县油彭路、湘鹅路C25砼加固路肩路肩工程，并于2009年2月19日与该公司签订《酉阳县油彭路、湘鹅路A标路肩工程劳务合同》。该合同约定了工程承包范围、计量方式和单价，也约定了工程款支付的条件和方式。合同签订后，程**即组织工人进场施工，并按合同约定完成了施工义务。工程完工后，经验收合格，经交付而投入使用，并通过相关部门的审计，但秀山**公司支付了部分工程款后，一直不办理结算，且拒付工程尾款。故请求：1.秀山**公司与程**进行工程结算；2.根据结算的结果支付尚欠的工程款（暂定20万元，以实际结算的为准），并按中**银行公布的同期同类贷款利率计算从2010年10月31日起至付清日止的资金利息。

被上诉人辩称

秀山**公司答辩称：1.涉案工程的真实承包人是程**，而不是程**，每次支付工程款都是按照程**的指示存入某人账户的，故程**只能要求程**支付工程款；2.双方的合同约定工程款须经审计，因此，审计报告作出后才算工程完工，也才能进行工程结算和起算资金利息；3.审计确定的工程款总价款为2247345元，已经支付了2075800元（含税费）。

杨**答辩称：实际完成涉案工程的是杨**和程**，秀山**公司应当将工程款支付给程**。

杨**未出庭，也未提交书面答辩意见。

一审法院认为，针对双方的争议焦点，评析如下：

（一）程**能否向秀山**公司主张欠付工程款。程**属于不具劳务作业法定资质的实际施工人，其与秀山**公司酉阳县农村公路建设项目部签订的《酉阳县油彭路、湘鹅路A标路肩工程劳务合同》，名为劳务合同实为分包合同，故根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，应认定该合同无效。现酉阳县油彭路、湘鹅路C25砼加固路肩工程已全部完工，并经验收合格，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，程**可参照《酉阳县油彭路、湘鹅路A标路肩工程劳务合同》之约定请求支付工程价款。秀山**公司称该工程真正的承包人是程**，程**只能要求程**支付工程款，并未提供充分证据证明，故对该抗辩主张，不予采纳。

（二）工程款的结算依据及工程量。双方的合同只约定工程量以甲方和业主、监理共同验收收方为准，经业主、监理验收合格并以业主计量后即可预支工程款，而该合同并未明确约定以国家审计机关的审计结果为准，在其约定不明的情况下，酉阳县审计局的审计结果不能当然作为结算的依据。加之酉阳县油彭路、湘鹅路C25砼加固路肩工程是由程**和杨**分段完成，程**所做工程量在审计报告上亦未有体现。重庆金汇**有限责任公司出具的鉴定意见书，认定程**的工程量为3897.08立方米，各方对该工程量均无异议，予以认定。

（三）秀山**公司已支付程**多少工程款。秀山**公司酉阳县农村公路建设项目部与杨**、程**签订的《合同附件》，只能证明前期已向杨**账户付工程款1195000元的事实，并未明确该1195000元中包含程**工程款多少，秀山**公司亦未提供其它证据加以证明，同时亦无法分清1195000元中包含程**多少工程款。一审庭审中，程**自认已收到工程款40万元，对此予以认可。如秀山**公司有多支付杨**工程款的情况，可另案主张。即予以支持的工程款为3897.08立方米×330.70元／立方米-3897.08立方米×330.70元／立方米×7.85%-400000元u003d787596.4元，予以支持的利息为自2010年10月31日起以787596.4元为计息基数，按中**银行同期同类贷款利率支付至实际付清之日止。

据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百七十二条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第七条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、被告重庆市**有限公司支付原告程**工程款787596.4元（限于本判决生效后三十日内付清）并自2010年10月31日起以787596.4元为计算基数按中**银行同期同类贷款利率支付至实际付清之日止的资金利息。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费4450元，由被告重庆市**有限公司负担，退回原告程**4450元。

秀山**公司不服一审判决，向本院提出上诉，请求撤销一审判决，裁定发回重审或者改判驳回程**的诉讼请求。主要事实和理由：1.程**只请求支付工程款20万元，而一审法院却判决秀山**公司支付其工程款78万余元，该判决实属无诉之判；如果认为程**在一审庭审中增加了诉讼请求，而一审法院在其增加诉讼请求后并未依法重新指定举证期限，也属程序违法，应当发回重审。2.涉案工程的承包人是程**，而非程**；如果认定程**是承包人，就应认定杨**、杨**也是承包人。3.程**、杨**、杨**共同承包完成涉案工程，秀山**公司也已足额支付了工程款，一审支持程**的工程款支付请求与客观事实不符。

程**答辩称：1.程**在一审中请求按照工程结算价款支付工程余款，只是为了计算案件受理费数额，才暂定工程余款为20万元；2.程**、杨**共同承包完成涉案工程，杨**并未参与该工程的承包与施工，秀山**公司支付给杨**的工程款不能计算在程**受领工程款之内，一审判决正确，请予维持。

杨**答辩称：自己的答辩意见与程**的答辩意见相同；同时，同意将涉案工程余款判决支付给程**。

杨**答辩称：自己承建的是酉阳县油彭路、湘鹅路C20路肩加固工程，涉案工程是程**和杨**共同承包完成的，自己并未参与该工程的承包与施工。自己在一审中虽未出庭，但已出具《证明》说明该事实。

本院查明

本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。

本院认为

本院认为，各方当事人在二审中争执的焦点为：1.一审法院是否违反法定程序；2.程**的工程款支付请求应否支持。

关于一审法院是否违反法定程序的问题。经查，程**在起诉状和一审庭审中表述的工程款支付请求，均是请求秀山**公司进行工程结算，并根据结算的结果支付尚欠的工程款（暂定20万元，以实际结算的为准），即程**在一审期间并未改变工程款支付请求。秀山**公司提出的一审法院在程**增加工程款支付请求数额后未重新指定举证期限，从而违反法定程序的主张，缺乏事实根据，本院不予采纳。

关于程**的工程款支付请求应否支持问题。各方对程**、杨**共同承包完成涉案工程无争，只是对杨**是否参与承包完成涉案工程存在争议。秀**程公司主张杨**也参与承包完成涉案工程的事实，属于引致法律关系发生的积极事实，其应当对自己主张的该积极事实承担举证证明责任。秀**程公司提供的自己与杨**就涉案工程签订的施工承包合同，以及自己与杨**、程**签订的旨在终止包括该合同在内的三份合同的《合同附件》，可以初步证明杨**与自己签订了涉案工程施工承包合同的事实及杨**参与涉案工程施工的可能性。程**为了反驳该事实主张，除提供了自己和杨**分别与秀山**公司签订的涉案工程施工承包合同，以及自己与杨**同秀山**公司签订的旨在终止包括该两份合同在内的三份合同的《合同附件》外，还举示了大量的自己为涉案工程材料收料人的运输单、领料单和提货单，这些证据连同杨**作出的自己未参与涉案工程承包与施工的陈述，足以削弱秀山**公司所举前述证据的证明力，动摇其事实主张的论证基石。据此可以认为，秀山**公司对自己主张的杨**也参与承包完成涉案工程的事实，未完成举证证明责任。因此，本院对该事实主张不予采纳。程**与杨**共同承包完成了涉案工程，且其工程质量合格，秀山**公司应当参照合同约定的工程计价方法结算工程价款，其支付给杨**的工程款，除程**、杨**两人承认的40万元以外，其余部分不能抵作两人受领的工程款。程**与杨**对涉案工程余款共同享有支付请求权，但鉴于杨**同意将款项全额支付给程**，故本院对一审法院确定将该款项全额支付程**不作纠正。

综上所述，秀山**公司主张一审程序违法、事实认定错误的上诉理由不成立，故本院对其上诉请求不予支持。一审审判程序合法，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11675元，由重庆市**有限公司负担。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本判决为终审判决。

本判决发生法律效力后，当事人应当自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，权利人可以向酉阳土**人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

裁判日期

二〇一五年四月七日