谭**与张**、张**、陈**建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告谭**与被告张**、张**及第三人陈**建设工程施工合同纠纷一案，本院2013年6月5日立案受理后，依法由代理审判员谭**适用简易程序于同年9月2日公开开庭进行了审理，原告谭**及其委托代理人向阳，被告张**的委托代理人田**，被告张**到庭参加了诉讼，第三人陈**经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。因案情复杂，双方当事人争议较大，本案于2013年10月18日转为普通程序，依法由代理审判员谭**担任审判长，与代理审判员谭*、人民陪审员谭**组成合议庭，于2014年5月13日公开开庭进行了审理。原告谭**、被告张**的委托代理人田**到庭参加了诉讼，被告张**、第三人陈**经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告谭**诉称，原、被告于2012年4月签订位于丰都县某镇变压站斜对面工程建筑承包合同，发包人是被告张*中，此工程实际是第三人陈**为首，有张**、外号刘*、秦**参加的股份。合同内容为原告包工包料，大劳务。合同成立后，原告及时将钢材、砖、沙石、工具运进工地，并聘用专职技术员，按照张**提供的设计图纸施工，同时设有专职保管员，负责保管材料、安工和门卫；被告亦设有监理在现场。按照合同约定，原告将此楼房建至A栋一、二层，B栋一、二层主体结构，按面积已超过200余平方米，被告应按照实际完成的工程量以660元／㎡结账，兑现85%，但被告迟迟不予结账。2013年3月27日，丰都县某镇村建环保监督管理站以工地未交齐政府相关费用为由，强行停止施工，原告自然待令施工。加之，因被告未结账而原告无钱垫支继续施工，原告只好将工地所剩的30多吨钢材处理掉。被告与第三人将原告雇请的工地保管员强行撵走，并组织人员欲强行将原告赶出工地，后经当地派出所出面才平息了事态。在停工期间，第三人陈**公开将发包人张*中变成陈**，转包给冉**承建，同时将原告30余吨钢材以10万元卖给冉**。现原告请求人民法院依法判令被告与第三人支付其承包工程款1027483.8元及资金利息，并由被告承担咨询费用4000元及本案诉讼费用。

被告辩称

被告张*中辩称，原告不具备修建房屋的相应资质，双方签订的合同违反法律强制性规定，应属无效。原告只修建了一层多点就未施工，未达到合同约定的付款条件，停工3个月后，原告表示不再继续履行合同，给被告造成了至少5万元损失，被告保留诉讼权利。本工程系垫资工程，双方并未约定资金利息，被告不应支付原告利息，原告请求的款项数额、施工面积均与实际不符，对原告提供的编制报告不予认可，应以原告与实际施工人结算数据为准，工程款需经竣工验收合格后结算，请求人民法院依法判决。

被告张**辩称，这个工地原本属于被告所有，但2012年10月就转给被告张学中了，原告系跟被告张学中签订的合同，被告并未参与其中，本案诉争工程与被告无关，请求驳回原告的诉讼请求。

第三人陈**书面答辩称，原告所诉除其与被告张学中签订修建丰都县某镇变压站对面工程承包合同及其修建了一层多房屋属实之外，其余均不属实。第三人只是被告张学中为修建该房屋所雇请的施工管理人员，并非本案的适格诉讼主体，请求驳回原告的诉讼请求。

本院查明

经审理查明，本案诉争工程位于丰都县某镇变电站外面，原属张**所有，但当地主管部门将业主登记为“张**”。工程共分两部分，其中挨某镇方向房屋共10间门面，挨丰都县城方向房屋共5间门面，占地面积共约600㎡。张**修建了房屋的基础工程，某镇方向的房屋修建了负一楼和负二楼，与公路齐平；丰都县城方向房屋修建了基础桩、梁。2012年10月12日，张**（甲方）与张*中（乙方）签订了《张**自建房转让合同》，约定张**将位于丰都县某镇变电站外面的自建房以180万元的价格转让给张*中，转让款由张*中在该自建房修建完工后，最迟于2014年1月前一次性支付给张**，如果乙方未按时付款，其同意将修建的门面10间和第二层的所有住房抵给甲方所有。”

2012年12月6日，张**（甲方）与谭**（乙方）签订了《建筑工程施工合同》，约定：“一、工程概况1、工程地址：丰都县某镇变电站对面（张**自建房后由张**买断自建房屋）。2、工程名称：建房工程。3、工程规模：约7000平方米（最后以实际面积结算为准）。一栋八层全砖混结构，全现浇楼板，其门面以下附楼为框架结构，此房屋顶防水层由乙方负责施工，甲方不负责。二、施工承包方式：一次性大包干（包*、包料、包安全）三、甲方的责任：……施工中如甲方与政府的相关手续及费用或其它原因造成的停工，由甲方每停工一个月以上付给乙方停工及损失费100000元。四、施工范围1、进户防盗门不低于400元，塑钢窗100-110元之间，卷闸门不低于50元／㎡，三周墙做涂料，梯间抹灰，所有地坪为原现浇收面时拉毛，顶板、底板不抹灰，如制模不平由乙方自行打磨光。2、施工图按设计变更的内容施工。3、基础平均4米以内由乙方负责，4米以外由甲方负责。4、给水接在进房门外（不包括上户，主给水管由乙方负责安装至门面外）。五、工程造价建筑面积造价为660元／㎡一次大包干，按实际建筑面积结算。六、工程设计费、税费及安全问题1、工程管理费由乙方负责……3、工程完工后以甲方验收合格为准。4、安全问题由乙方负责，工程保险甲方已交付3000个平方的保险，其未交付的平方的保险由乙方在进场之前购买……8、整个工程所需要的防水层施工及费用由乙方负责。七、工程款支付及违约责任主体一至三楼楼坪混凝土完工后（负一楼至正一楼为三楼），按（528元／㎡计算）7天内支付前三楼进度款给乙方，如甲方不按照合同按时支付工程进度款，乙方将按1500元／㎡自行出售作抵工程款。其余每完成一层楼按528元／㎡计算支付给乙方，以此类推。主体完工后按66元／㎡计算支付给乙方。余下工程款经甲方验收后30日内一次性付清总工程款80%，所有工程完工后甲方必须在15天内完成验收。如果甲方不按时按合同拨款给乙方，乙方将按房屋1500元／㎡作抵工程款（乙方有权优先处理房屋门面及住宿楼，除还门面及还房外），其产权问题由甲方负责。八、保证金及相关约定本合同签订后进场时交纳保证金10万元整，基础完工后一次性退还给乙方，乙方负责孔桩基础平均不超过4米，4米以外由甲方负责。九、违约责任……如甲方在签订合同后30日内不安排乙方进场施工视为违约，如乙方因为自己原因不进场施工也视为违约，在施工途中，甲方无条件配合乙方施工，如因甲方用地手续或甲方应交纳政府相关费用拖欠工程，按违约处理，双方约定违约金为本合同工程总造价的20%计算。政策性停工不算违约。十二、乙方在结算时减去甲方已修好的基础桩基础梁（是甲方以前自己出钱修好的）。”

2012年12月23日，谭**（甲方）与蒋**（乙方）签订《劳务协议》，约定：谭**将丰都县某镇变电站对面大劳务（其中包括机械、模板、塔吊），全部承包给蒋**，外墙由谭**负责。乙方必须按图施工（共计15间楼房其中有10间是张*中原修建到负一楼至负二楼），甲方以155元／㎡计算（两层护壁墙，三个沉井，平土），负一楼、负二楼和正一楼结算一次工资，甲方将按实际工程量的80%一次性付给乙方，二楼以上每层楼结算一次，以此类推，乙方将内粉全部完工，甲方将按全部工程量的80%结算给乙方，剩余部分将由开发商验收合格后30天内一次性结算给乙方。乙方在签订合同时保证十个月内完成总工程量。

蒋**在与谭**签订协议后便组织人员进场施工，张*中雇请陈**在施工现场管理。应丰都县某镇人民政府及村镇环保监督管理站要求，从2013年2月5日至同年2月19日停止施工，以确保春节期间建筑安全生产。此后，谭**与张*中因工程款支付方式产生分歧，谭**认为其已经完成合同约定的建筑面积，张*中应当依照约定支付款项，张*中则称合同约定的是两部分房屋均修了三楼之后付款，即10间门面的房屋需修到主体第三层，5间门面的房屋需从负二楼修到第一楼。谭**以张*中未支付工程款为由，要求蒋**暂缓施工，并要求张*中支付其20万元后方才继续施工。

2013年2月7日，谭**与蒋**因工程款支付问题发生纠纷。经双方协商，谭**于同年2月8日支付蒋**50000元，并承诺余款于同年2月16日一次性支付。2012年2月16日，双方再次为工程款发生纠纷，经丰都县某镇人民调解委员会调解，并经过谭**与蒋**实地测量，其中某镇方向房屋修了一层多，丰都县城方向的房屋修了负一楼、负二楼的框架结构，双方确认建筑面积共计1163.24㎡，但谭**以蒋**只完成了约定工序70%的工程量为由，向其支付70%的工程款共计126185元（包括2012年2月8日支付的50000元）。

2013年3月中旬，张*中要求谭**到施工现场协商并在7天内恢复施工，谭**经询问蒋**，蒋**称时间已过了两个月，其无法在与谭**约定的时间内完工，谭**即告知张*中，称蒋**不同意施工，其没有办法，只好不做了。

2013年5月2日，张*中向谭**发出《律师函》，称因谭**无正当理由逾期拒不进场施工，且已明确表示不再继续履行合同，故要求解除其与谭**于2012年12月6日在丰都县某镇签订的《建筑工程施工合同》，并要求谭**依法承担违约金及赔偿损失。此后，张*中将房屋另行发包给他人承建，现已完工。

2013年6月4日，谭**委托重庆方**有限公司作出重方咨基字（2013）第6-4-394号《基本建设工程结算编制报告》，该报告按照建筑工程正规程序将需缴纳的相关税费及预期利润计算在内，确定建筑面积为1333.7㎡，建筑工程造价896946.74元，土石方工程造价为4710.16元，其他项目为125826.9元，共计1027483.8元。谭**称该编制报告中的某些数据由其测量提供，建筑面积1333.7㎡中包括约170.46㎡只是铺好了钢材，尚未浇灌混凝土，土石方工程包括蒋**所挖的3个超过10米的基础孔桩，其他项目指剩余的材料，已经被陈**转卖给他人。张*中对此报告不予认可，称建筑面积、项目及金额均不真实，谭**亦并未交纳相关税费，建筑面积亦跟谭**与蒋**实际测量并结算的面积不符，且双方所签订的《建筑工程施工合同》中已经约定了价格。在诉讼中，蒋**证实其确实挖了3个基础孔桩，但总深度不超过10米，且该土石方工程已由张*中支付其费用，尚未浇灌混凝土的170.46㎡所用的材料系用张*中修建负楼时剩余的材料修建，且该部分面积亦是在张*中的要求下修建，谭**并未支付此部分工程的劳务费。

谭**称在施工过程中，因工地的手续及费用未完善，丰都县某镇村建环保监督管理站于2013年3月27日向张**发出了《停止建筑施工通知》，决定停止该建筑工地施工，待交齐相关费用后再准许施工，其无法进行施工而导致损失。张**称其确实收到过《停止建筑施工通知》，但该通知指的是其另一处工地，并非本案诉争工程。蒋**证实此工地确实因手续问题受到过干预，但在当天就恢复了施工，并未因此造成停工。

在庭审中，谭**认可其已经领回保证金100000元；谭**与张*中均认可谭**所完成的工程量占约定工序的70%。谭**称其挖塔吊井花费了13000元，但未提供相关证据，张*中对此不予认可，并称此费用系谭**修建房屋的设备花费，应计算在合同价格内，不应另行主张。

在诉讼过程中，谭**申请对其完成的工程量及工程造价进行鉴定，但因其拒交鉴定费用，重庆金汇**有限责任公司退回了鉴定委托。

上述事实，有原、被告的陈述、证人证言、律师函、收条、建筑工程施工合同、劳务协议、人民调解协议书、停止建筑施工通知、照片等证据在案佐证，并经庭审举证、质证、核证，本院予以确认。

本院认为

本院认为，公民从事民事活动应当遵循诚实信用、公平正义的原则，不得违反法律、法规的相关规定。被告张**在原告谭**不具备相关建筑资质的情况下与其签订《建筑工程施工合同》，原告谭**作为承包人，其本人及其施工队未取得建筑施工企业资质，因此其与被告张**签订的建房合同无效。被告张**于2013年5月2日通过《律师函》以原告谭**明确表示不再继续履行合同为由，要求解除双方于2012年12月6日签订的《建筑工程施工合同》，此后原告谭**亦未再进行施工，该合同予以解除。建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。原告谭**与被告张**签订的《建筑工程施工合同》虽无效，但原告谭**实际进行了施工，双方所签订的《建筑工程施工合同》约定“工程完工后以甲方（即被告张**）验收合格为准”，被告张**在原告谭**所修建的建筑物上继续施工并将房屋修建完工，表明其对原告谭**建设工程质量予以认可，且被告张**亦未能提供建筑工程质量的相关证据，故其应当支付给原告谭**相应的工程款。第三人陈**系被告张**雇请的管理人员，被告张**在原告谭**签订合同之前即将工程转让给了被告张**，原告谭**系跟被告张**签订合同，第三人陈**与被告张**并非合同当事人，且原告谭**亦未能提供相关证据证明第三人陈**、被告张**与被告张**存在合伙等利益关系，根据合同相对性原则，其只能向被告张**主张权利，其要求第三人陈**、被告张**承担连带支付责任的主张不能成立，本院不予支持。

关于原告谭**已实际完成的涉案工程的造价问题。在诉讼前，原告谭**委托重庆方**有限公司作出重方咨基字（2013）第6-4-394号《基本建设工程结算编制报告》，但根据原告谭**的陈述，重庆方**有限公司作出的上述鉴定报告中的某些数据由其提供，该报告系按照建筑工程正规程序将需缴纳的相关税费及预期利润计算在内所作，但诉争工程并未完善相关税费，报告确认的建筑面积1333.7㎡亦与原告谭**和实际施工人蒋**测量并结算的面积1163.24㎡不符，土石方工程经实际施工人蒋**证实数据亦不准确，且该部分工程款亦非原告谭**结算。原告谭**诉称剩余材料即编制报告中的其他项目系被第三人陈**卖与他人，该部分损失与本案不属于同一法律关系，此项目亦不应计入工程造价之内，原告谭**可另行诉讼解决。综上，鉴于该《基本建设工程结算编制报告》与实际情形并不相符，且被告张*中对该报告亦不予认可，本院对原告谭**提供的编制报告不予采信，原告谭**请求被告张*中支付咨询费4000元的主张亦不能成立，本院不予支持。原告谭**诉称其为修建房屋挖塔吊井花费了13000元，但未提供相应证据，被告张*中对此费用不予认可，根据原告谭**与被告张*中的约定，涉案工程的施工性质为“大包干”，该费用系修建房屋安装塔吊设备所必须的支出，合同中并未对此费用另行约定，故应包含在合同约定价格之中，原告谭**请求支付挖塔吊井费用13000元的主张不能成立，本院不予支持。在诉讼过程中，原告谭**虽申请对涉案工程量进行鉴定，但因拒交鉴定费而被退回委托，故视为其自愿放弃相关权利。原告谭**与被告张*中并未对垫资资金约定利息，且双方亦未进行结算，其请求被告张*中支付资金利息的主张不能成立，本院不予支持。原告谭**与被告张*中在签订《建筑工程施工合同》时已经约定合同价格，该合同虽然无效，但按照合同约定价格计算工程款系承包人因合同无效而获得的信赖利益损失的上限，被告张*中辩称将原告谭**与实际施工人蒋**实际测量并结算的建筑面积按照合同约定价格进行结算的主张成立，本院予以支持。原告谭**与被告张*中均认可所完成工程量为合同约定工序的70%，本院予以确认。故被告张*中应支付给原告谭**的工程款为537416.88元（1163.24㎡×660元×70%）。据此，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件施工法律问题的解释》第一条（一）项、第二条、第六条（三）项、第十条、第十六条第一款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

裁判结果

一、被告张*中在本判决发生法律效力后30日内支付原告谭**工程款537416.88元；

二、驳回原告谭**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。

案件受理费7020元，由原告谭**负担3510元，被告张*中负担3510元（已由原告谭**垫付，被告张*中在向原告谭**支付工程款时一并支付）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第三中级人民法院。

裁判日期

二〇一四年五月二十日