重庆麦**有限公司与重庆**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人重庆麦**有限公司（以下简称麦**公司）与被上诉**构有限公司（以下简称莱**司）建设工程施工合同纠纷一案，石柱土**民法院于2013年9月10日作出（2012）石法民初字第02593号民事判决，上诉人麦**公司不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年1月6日对本案公开开庭进行了审理。上诉人麦**公司的委托代理人赵*，被上诉人莱**司的委托代理人唐**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

石柱土**民法院审理查明：原告莱**司和被**特公司于2010年2月11日签订《钢结构厂房工程承包合同》（以下简称：《承包合同》），约定：1.被告将新建小耕机、数控机床厂房按设计施工图（除土建部分）钢结构部分的全部内容承包给原告修建；2.工期从发包方（麦**公司）发出进场通知之日起75天内（包括节假日）完成并经验收合格，进场时间以发包方向承建方（莱**司）发出进场通知书时间的第二天起计算；3.工程质量要求达到钢结构行业评定的合格标准；4.工程包干价款718万元；5.工程的所有材料、人工工资等价格的市场风险一律由承建方负责；6.承建方提供的钢材按国家标准执行，所采购的材料经发包方验收确认后方能加工制作和安装，其加工制作过程必须由发包方人员全程监督，否则视为承建方违约，承包方列出的材料采购清单为本合同的附件，具有同等法律效力；7.本工程未经发包方签字同意的任何工程量的增项，结算时均不作调整；8.在施工材料符合规定并施工工序经验收合格的前提下，发包方未按合同规定拨付工程进度款而影响施工时，承建方的工期顺延。9.钢结构单项工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。发包人收到竣工验收报告之日起14天内组织有关部门验收，并在验收后及时给予认可或提出修改意见。承包人按要求修改，并承担由承包人自身原因造成修改的费用。若发包人收到验收报告之日起14天内不验收或验收后不提出修改意见，视为竣工验收合格。10.钢结构单项工程竣工验收通过，承包人送交报告之日为实际竣工日期，若要修改，则实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收合格的日期。11.工程完工验收未通过，发包方不得使用，否则视该工程为合格工程，并且不影响后期工程款的支付。但承建方必须保证施工质量并通过验收，否则发包方有权使用厂房，如不能使用时应视为承建方延迟交付使用。12.工程竣工后，承建方应向发包方提交符合要求的全套竣工资料二套（含提交二套竣工图在内）。13.约定了付款时间、数额和方式，并约定了工程的保修期限自单项验收合格之日起一年内。14.违约责任约定为：因承建方的原因致使工程逾期的，违约金按总造价每日万分之二计算；因发包方没有按合同的规定支付工程款，除竣工日期可以顺延外，违约金按发包方当期应付承建方工程款额的每日万分之二计算等内容。

2010年4月14日，双方签订《钢结构厂房工程承包合同补充协议》（以下简称：《补充协议》），约定本工程共两栋厂房，单栋建筑面积12096平方米，单价296.7923／平方米；同时对付款期限和数额作了修改，其中约定了“单栋厂房钢结构单项工程验收合格之日起十日内，发包方再次向承包方支付单栋工程造价的20%计人民币71.8万元”，并且约定了本工程不留工程质保金。两栋厂房工期75天（包括节假日。下雨天，停电停水工期顺延，经双方书面形式确认有效），完工并验收合格（从2010年4月20日起计算工期，发包方保证基础工程须在2010年4月20日完成交付给承建方）。双方还约定了合同的内容与本协议有抵触的，以本协议为准；《报价表》是本协议的组成部分等内容。在原、被告提供的“小耕机厂房”和“数控机床厂房”的《报价表》中，均载明屋面单层彩钢板为0.476mm厚V760（镀锌彩板）。并且在备注中均注明了：本报价只包括钢结构部分；本报价不包括车档、土建、水电、设备安装、装修、防火涂料等。

2010年7月3日，莱**司和麦**公司会同佳**公司、轻工设计院、质检站对莱**司承建的厂房主体钢结构房屋进行了验收，参与各方均同意验收，允许进入下一道工序进行施工。2011年4月27日，莱**司、麦**公司、佳**公司、轻工设计院和质检站的相关人员在施工现场召开了“重庆麦**公司新建工厂项目小耕机、数控机床厂房钢结构预验收会议”，在会议纪要上载明了与会各方对该工程的验收意见，其中，监理公司的意见是：窗子表面胶、外墙、内墙有未打到胶的地方，需补胶；资料基本齐全完整，并真实的反映了现场情况，质量达到合格使用标准，同意验收。轻工设计院的意见是：该工程结构、观感良好，同意本次验收。质检站的意见是：用于本工程的所有材料合格；外墙彩钢板锚栓有松动迹象，需加紧；施工单位对保修期内的质量问题要及时进行修整；本工程结构较好，资料齐全、完整，同意验收。麦**公司的意见是：雨水口需整改；油漆防火涂料未做；墙面瓦有个别处有缝隙；本工程结构较好，资料齐全、完整，同意验收。莱**司的意见是：针对各单位提出的问题尽快整改到位；对业主（麦**公司）提出的涂刷防火涂料这一项，根据合同内容，不在本公司实施范围内。除质检站外的其他与会单位人员在该会议纪要上签了章。同时，莱**司、麦**公司和佳**公司还在《石柱县建设工程质量监督站工程验收准备会（工程竣工验收）审批表》上签了章。莱**司对预验收会议上各单位提出的问题进行了整改，并于2011年6月20日作出了书面回复，莱**司在《回复单》上注明了整改的具体内容，并签注“自检合格，请予复查”；佳**公司则签注了“已按设计规范整改”的复查意见。

现原、被告对麦**公司应付莱**司工程款总价718万元，已付574.4万元，尚欠143.6万元的事实无异议。在2010年8月至2011年7月期间，莱**司多次发函要求麦**公司按照合同约定支付工程进度款，而麦**公司也多次函告莱**司，要求尽快完工或要求对房屋进行整改完善。另查明，因莱**司将墙面彩钢板颜色做成了蓝色，因此，麦**公司要求将蓝色改为设计施工图确定的蓝灰色。又为了与石柱县工业园区的灰色房屋色调保持一致，经协商双方同意将蓝色改为深灰色。莱**司称因改变墙面彩钢板颜色而支出了工程款22.5142万元，要求由麦**公司承担该笔费用。在诉讼中，麦**公司对自己主张的工程质量问题提供了内容为：1.部分窗户玻璃胶没有打满，锁扣大部分已坏。2.部分门已坏不能使用。3.大门没有按照施工图施工。4.屋顶漏水。5.防火涂料未做。6.雨水管地面穿墙洞没有处理。7.外墙彩钢板锚栓多处松动、出现多处较大缝隙的质量问题列表。麦**公司提出鉴定申请，法院依法委托重庆市建设工程质量检验测试中心对莱**司在承建麦**公司的新建小耕机、数控机床厂房时所使用的屋面彩钢板的厚度（不含涂层）与设计厚度是否一致？是否在相关标准允许的误差范围内等问题进行鉴定。重庆市建设工程质量检验测试中心于2013年7月27日出具了司法J／F（2013）第04号《司法鉴定意见书》，其鉴定结论为：重庆麦**有限公司新建小耕机、数控机床厂房屋面彩钢板的厚度满足设计及规范要求。

莱**司一审诉称，原、被告于2010年2月11日签订《钢结构厂房工程承包合同》，约定被告将新建小耕机、数控机床厂房按设计施工图（除土建部分）钢结构部分的全部内容承包给原告修建；工程包干价款718万元；并约定了付款期限和方式等。同年4月14日，双方又签订《钢结构厂房工程承包合同补充协议》，约定本工程共两栋厂房，单栋建筑面积12096平方米，单价296.7923／平方米，同时也约定了付款期限和方式以及本工程不留工程质保金等内容。合同和补充协议生效后，原告在施工过程中，被告要求原告将已经按照施工图施工完毕的墙面板颜色变更为深灰色，造成原告增加工程量所涉工程款为22.5142万元。原告施工完毕后，于2011年4月27日通过了被告组织的有质监站、设计院、监理单位和原告参加的验收会议的验收。按照补充协议的约定，被告应当在验收10日内支付原告工程款，但被告却拒不支付原告工程款。请求依法判令被告立即支付原告工程款143.6万元及违约金（按应付工程款143.6万元的每日万分之二计算，自2011年5月7日起计算至起诉之日，计算为150780元）；依法判令被告立即支付原告增加工程量所涉及工程款22.5142万元。麦**公司的反诉请求一、二、六项没有任何事实依据和法律依据；防火涂料的施工也不在莱**司的承包范围；第三、四项反诉请求与莱**司没有任何关联性；由于麦**公司未支付完应付的工程款，其第五项反诉也不应得到支持；请求驳回麦**公司的全部反诉请求。

被上诉人辩称

麦**公司一审辩称，2010年2月11日签订的《钢结构厂房工程承包合同》不仅约定由原告修建小耕机和数控机床厂房，还约定了原告所用的施工材料。在合同附件《材料清单》中约定了屋面彩钢板为中彩昆钢的品牌，型号为760型，厚度为0.476毫米，还约定了如果工程延期，按照总造价的万分之二承担违约责任。在2010年4月14日签订的《补充协议》中约定了工期从2010年4月20日开始计算。由于原告一直拖延工期，应由其施工的范围拒绝施工，应提交的资料拒绝提交，并且屡屡出现质量问题，使工程拖延至2011年4月27日才进行预验收，导致被告重大经济损失。由于原告施工时材料进场未经验收就进行强制施工，彩钢板不符合合同约定、厚度严重不足，导致屋顶严重漏水；还存在部分窗户玻璃胶没有打满，锁扣大部分已坏；部分门已坏不能使用；大门没有按照施工图施工；防火涂料未做；雨水管地面穿墙洞没有处理；外墙彩钢板锚栓多处松动、出现多处较大缝隙等质量问题。被告多次催促原告更换彩钢板以及处理其他质量问题，原告均予以拒绝。综上，麦**公司不应当支付莱**司工程款，因为工程没有验收合格；增加的工程量麦**公司也不应当支付款项，因为是莱**司开始施工时做错了颜色，本来就应当改正，莱**司不存在增加工程量的问题；防火材料应当包括在合同内，不能以清单报价来反推合同内容，也不能得出施工范围不包含防火涂料。麦**公司反诉请求：1.判令莱**司立即按照施工图更换达不到合同约定的屋面单层彩钢板，如拒绝或迟延更换，支付相关费用；2.判令莱**司立即对工程有质量问题之处按照施工图进行处理，如拒绝或迟延处理，支付相关费用。3.判令莱**司支付反诉人代垫的电费1865元。4.判令莱**司支付土建方代其施工的锚固地脚螺栓用钢材费6329元，锚固地脚螺栓用电工费1900元，锚固地脚螺栓用焊条费650元；5.判令莱**司交付符合要求的全套竣工资料两套（含两套竣工图）；6.判令莱**司支付工期延误的违约金，每天以1436元为基数，从2010年7月4日开始计算至该工程验收合格为止，截止2012年11月4日违约金暂计1226344元。

本院认为

石柱土**民法院认为，针对本案双方争议的焦点，分别评述如下：

对被告麦**公司是否应当支付原告莱**司工程款143.6万元的问题。麦**公司尚欠莱**司工程款143.6万元的事实双方均无异议，现麦**公司应及时支付所欠工程款。其理由：一是按照《承包合同》中“工程完工验收未通过，发包方不得使用，否则视该工程为合格工程，并且不影响后期工程款的支付”的约定以及《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；……”和第十四条第一款第（三）项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，即使该工程未经验收通过，因被告早已在使用该工程而应视该工程为合格工程；二是现无证据证明莱**司承建的该工程质量不合格。因为在2010年7月3日，莱**司和麦**公司会同佳**公司、轻工设计院、质检站对莱**司承建的厂房主体钢结构房屋进行了验收，参与各方均同意验收，因此，该厂房主体质量合格；在2011年4月27日相关单位又对两栋厂房进行了预验收，虽麦**公司和参会各方提出了一些需要整改的问题，但麦**公司和参与各方均同意验收；并且莱**司对预验收时各方提出的问题也及时进行了整改并予以书面回复。三是经过鉴定屋面彩钢板的质量符合设计及规范要求。综上，麦**公司应及时支付所欠工程款143.6万元。

麦**公司应否支付莱**司延期支付工程款的违约金和莱**司应否支付麦**公司工期延期违约金的问题。按《补充协议》约定，开工日期为2010年4月20日，两栋厂房工期75天，包括节假日、下雨天，停电停水工期顺延需经双方书面形式确认有效。现莱**司没有提供其在约定的75天工期完工的依据，也未提供经麦**公司认可的工期顺延的依据，因此，莱**司存在没有按照合同约定的工期按时完工并交付房屋的违约行为；而从工程款明细表可看出麦**公司也存在没有按约支付工程进度款的违约行为；从原、被告提供的联系函、函告等材料也能看出双方都存在违约行为，因此，原、被告双方互不承担违约责任。

针对麦**公司应否支付莱**司增加工程量（变更墙面板颜色）所涉及工程款22.5142万元的诉请。莱**司一是没有提供其花费工程款22.5142万元的依据，二是按《承包合同》第七条第二款“本工程未经发包方签字同意的任何工程量的增项，结算时均不作调整”的约定，被告没有签字同意原告增加工程量，故对莱**司的该项请求，不应支持。另外，因设计施工图确定的墙面板颜色为蓝灰色，而莱**司误将墙面彩钢板的颜色做成了蓝色，必须要进行更换，因为是莱**司开始施工时做错了颜色，本来就应当改，莱**司不存在增加工程量的问题；因此，无论是换成合同约定的蓝灰色或协商确定的深灰色，其所花费用均应由莱**司自行承担。

针对麦**公司要求由莱**司立即按照施工图更换达不到合同约定的屋面单层彩钢板，如拒绝或迟延更换，支付相关费用的诉请。根据鉴定结论，莱**司所使用的屋面单层彩钢板的厚度满足设计及规范要求，不存在达不到合同约定的问题，对麦**公司的该项请求，不应支持。

对麦**公司要求莱**司立即对工程有质量问题之处按照施工图进行处理，如拒绝或迟延处理，支付相关费用的诉讼请求。麦**公司提交的质量问题列表，其内容仅凭麦**公司主观认定，一是没有明确哪些窗户的玻璃胶没有打满；哪些锁扣和门坏了，是正常使用坏了还是原来安装的就是坏的；二是既然大门没有按照施工图施工，为何在施工时和预验收时均未提出异议并及时修改；即使没有按图施工，说明当时也是被告认可了的；三是外墙彩钢板锚栓松动的问题，在预验收时已经提出，莱**司已经进行了整改并回复；对现在是否还存在屋顶漏水和雨水管地面穿墙洞没有处理以及外墙彩钢板锚栓松动的问题，麦**公司均没有提供依据，难以认定，对该项请求不支持。

对防火涂料是否属于原告莱**司施工范围的问题。《承包合同》虽然约定了原告的施工承包范围为两栋厂房按设计施工图（除土建部分）钢结构部分的全部内容，在设计施工图中是有防火涂料的内容，但从《补充协议》中约定“报价表是本协议的组成部分”、“合同的内容与本协议有抵触的，以本协议规定为准”、“本报价只包括钢结构部分”、“本报价不包括车档、土建、水电、设备安装、装修、防火涂料等”的内容来看，原、被告签订的补充协议中是不含防火涂料项目的，《补充协议》已变更了《承包合同》中约定的工程承包范围。因为，从《报价表》提供的每个项目的价格来看，其总价超过了约定的包干价718万元，但最终双方认可了按照约定的包干价执行，由此可见，双方约定的包干价只是在报价表提供的清单基础上确定的数额，原告承担的价格风险只包括报价表确定的项目和价格，而不包括专门罗列出的防火涂料、车档、土建等项目，因此，防火涂料不属原告的施工范围，不应由原告承担防火涂料的费用。

对麦**公司要求由莱**司支付土建方代其施工的锚固地脚螺栓用钢材费6329元，锚固地脚螺栓用电工费1900元，锚固地脚螺栓用焊条费650元的诉讼请求。麦**公司主张的上述费用，均是安装锚固地脚螺栓的费用，因锚固地脚螺栓不是麦**公司安装的，即使他人因安装锚固地脚螺栓花费了上述费用，也应由他人主张权利；现麦**公司既没有其受实际施工人委托的依据，也没有提供其已经代麦**公司向他人支付了上述费用的依据，故对麦**公司的该项请求，不予支持。另外，由于麦**公司没有提供其已经代付了电费1865元的依据，因此，对麦**公司要求由莱**司支付其代垫的电费1865元的诉讼请求，亦不予支持。

对麦**公司要求莱**司交付符合要求的全套竣工资料两套（含两套竣工图）的诉讼请求。根据《承包合同》第十条第四款“工程竣工后，承建方应向发包方提交符合要求的全套竣工资料二套（含提交二套竣工图在内）”的约定，莱**司应当向麦**公司交付符合要求的全套竣工资料两套（含两套竣工图），因此，对麦**公司的该项请求，应予支持。

综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、第二百八十六条和《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第一款第（三）项以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、限被告重庆麦**有限公司在本判决生效后十日内支付原告重庆**有限公司工程款143.6万元；二、限反诉被告重庆**有限公司在本判决生效后十日内将所承建的两栋房屋（小耕机厂房和数控机床厂房）的全套竣工资料两套（含两套竣工图）交付给反诉原告重庆麦**有限公司；三、驳回原告重庆**有限公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告重庆麦**有限公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费21010元，反诉案件受理费7967元，合计28977元，由重庆**有限公司承担6010元，由重庆麦**有限公司承担22967元。

二审裁判结果

麦**公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判第一项、第四项，改判驳**公司的全部诉讼请求，支持麦**公司一审的全部反诉请求。一、二审诉讼费用由莱**司负担。其主要事实和理由：一、麦**公司不应支付莱**司143.6万元工程款，工程不符合合同及补充协议的约定，未经竣工验收合格，不符合石**质监站规定的工程验收程序；麦**公司没有使用全部厂房，为了减少损失实际使用了小耕机厂房；莱**司没有向麦**公司提交竣工资料和竣工验收报告；二、莱**司向麦**公司支付工期延误的违约金，每日1436元为基数，从2010年7月4日起至该工程验收合格为止；三、莱**司拒绝提供彩钢板的合格证以及相关部门的检测说明（质量证明书、标志），对工程其他质量问题之处按照施工图进行处理，法院应当判决莱**司按照合同约定更换屋面单层彩钢板，如拒绝或迟延更换，支付相关的费用；四、莱**司应按照施工图涂刷防火涂料；五、莱**司应该支付土建方代其施工的锚固地脚螺栓用钢材费6329元，锚固地脚螺栓用电工费1900元，锚固地脚螺栓用焊条费650元以及代付的电费1865元。

被上诉人**公司答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，证据确实充分，建议二审法院驳回上诉，维持原判。

本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。

本院认为，本案争议的焦点为：一、麦**公司应否支付莱**司143.6万元工程款；二、麦**公司主张的诉讼请求（除交付竣工资料外）应否支持。

关于焦点一。麦**公司应当向莱**司支付工程余款143.6万元。2011年4月27日麦**公司、莱**司等相关单位对莱**司施工的工程进行了预验收，之后莱**司对预验收过程中提出的问题及时进行了整改；根据双方签订的《承包合同》约定“工程完工验收未通过，发包方不得使用，否则视该工程为合格工程，并且不影响后期工程款的支付”，由于本案中麦**公司实际使用了莱**司施工的工程，故麦**公司应当支付莱**司工程款。

关于焦点二。麦**公司主张的除交付竣工资料外其余诉讼请求，本院不予支持。首先，由于麦**公司未按照合同约定向**公司支付工程进度款，莱**司据此抗辩工期顺延的理由成立，故莱**司不应向麦**公司支付工期延误的违约金；其次，莱**司虽未提供彩钢板的合格证以及相关部门的检测说明（质量证明书、标志），但该彩钢板经过重庆市建设工程质量检验测试中心作出《司法鉴定意见书》结论为：重庆麦**有限公司新建小耕机、数控机床厂房屋面彩钢板的厚度满足设计及规范要求；麦**公司上诉主张彩钢板不符合合同约定的理由不成立；对工程其他质量问题之处，莱**司在预验收后进行了整改，并得到了监理公司签注的“已按设计规范整改”的复查意见，故麦**公司的该上诉事实不成立，其上诉请求本院不予支持；《补充协议》中《报价表》备注中明确本报价不包括防火涂料等，虽合同总价未变动，但《补充协议》将《承包合同》中约定的包干价变更为按照建筑面积乘以单价计算，《报价表》是《补充协议》的组成部分。故涂刷防火涂料布属于莱**司承包的范围，麦**公司的该上诉事实不成立，其上诉请求本院不予支持；麦**公司上诉主张莱**司应该支付锚固地脚螺栓用钢材费、电工费、焊条费以及电费的证据不足，本院不予支持。

综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。**公司上诉的事实和理由不成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二案件受理费28977元，由上诉人重**有限公司负担。

本判决为终审判决。

陈**

裁判日期

二〇一四年一月六日