罗**与中铁八**有限公司,冉**建设工程合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人罗**与被上诉人冉**、中铁八**有限公司（以下简称中铁**公司）、原审第三人杨**建设工程施工合同纠纷一案，酉阳土家族苗族自治县人民法院于2013年8月27日作出（2013）酉法民初字第01424号民事判决。罗**对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，于2013年11月27日对上诉人罗**及其委托代理人张*，被上诉人冉**的委托代理人刘**、被上诉人中铁八**有限公司的委托代理人李*进行了询问，并依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

一审法院查明

酉阳土**人民法院审理查明：第三人杨**系被告冉**的技术负责人员。被告中铁八局**有限公司将其从重庆高**限公司承包的工程中的部分分包给被告冉**。2010年4月15日，被告中铁八局**有限公司与被告冉**签订了《渝湘高速公路酉阳至黔江段消防工程施工协议书》，该协议约定由被告冉**分包酉黔隧道、七里槽隧道的高位水池、低位水池、泵房、滚水坝，黑水隧道、桃花源隧道的高位水池、低位水池、泵房的所有图纸工作量。工程完工后，第三人杨**给原告罗**出具了方量单，该单据上记载的单价为170元／立方米，工程方量合计为2008.5立方米。原告罗**曾就该工程款在本院提起两次诉讼，第一次诉讼过程中原告自愿撤回起诉，法院依法作出（2012）酉法民初字第00928号民事裁定书；第二次法院依法作出（2012）酉法民初字第01532号民事判决书，因原告对该判决不服，提起上诉，后于2013年2月26日申请撤回起诉，本院作出（2013）渝四中法民终字第00040号民事裁定书。另查明：2010年10月渝湘高速酉阳黑水段已通车并投入使用。2012年3月25日，重庆高**限公司、中铁八局**有限公司、冉**三方就渝湘高速公路酉阳至黔江段消防工程土建部分及消防钢管施工费用进行了洽商，纪要中被告冉**对其组织施工的工程款4780873.05元进行了确认。被告中铁八**有限公司已将该笔工程款支付被告冉**。

罗**一审诉称：2010年4月，原告罗**经被告冉**工地技术负责人杨**的介绍，从被告冉**处承包并实际施工渝湘高速酉阳黑水段（具体位置：黑水丫高低位消防水池堡坎、七里槽高中低位水池堡坎、酉黔低位水池后面堡坎等）部分消防配套设施工程劳务，当时双方未签订书面劳务承包合同，由杨**与原告约定按照被告方提供的施工图纸进行施工和计算劳务方量，并以170元／立方米计算劳务费，随后原告即组织工人进场施工，上述消防水池、堡坎工程原告2010年8月完工，渝湘高速酉阳黑水段已于2010年10月投入使用。现原告就该工程劳务费结算及费用支付事宜多次找被告中铁八**有限公司、冉**，但被告以各种理由推诿，至今无果。期间原告多次交涉，被告冉**安排由第三人杨**按照与被告中铁八**有限公司工程项目部收方情况给原告出具方量，经第三人杨**出具的方量证实，当时原告所施工的上述工程方量共计2008.515立方米，因此被告应支付原告劳务费2008.515立方米×170元／立方米u003d341447.55元。经查实，被告中铁八**有限公司将上述消防配套工程劳务分包给没有相关建设资质的被告冉**，原告请求依法判令：被告中铁八**有限公司、冉**连带支付原告工程劳务费341447.55元；本案诉讼费由被告承担。

被上诉人辩称

中铁**公司一审辩称：原告诉称的施工范围包含于我公司与冉**之间签订的施工协议中的工程范围。原告罗**曾找过我公司要求支付工程款，但因其未能提供其与冉**之间的分包合同，因此，我公司已经与冉**之间进行了结算，且我公司已将工程款支付完毕。原告诉请我公司连带支付工程款的的理由不成立。

本院认为

酉阳土**人民法院认为，本案中原告主张渝湘高速路酉阳黑水段消防水池堡坎、护坡等工程劳务费341447.55元，其计算依据为第三人杨**出具的2008.5立方米工程量的证明，及其诉称与杨**口头合同约定的170元／立方米计算标准。庭审过程中，原告认为2012年9月7日的民事审判笔录能够证明原告与被告冉**之间的分包事实，且被告冉**代理人刘**对杨**出具的结算依据的质证意见中也认可原告完成的工程量为1200立方米。被告冉**的代理人在庭审中对原告罗**是否做了相关工程持否定意见，且在庭后的询问笔录中被告冉**明确表示原告诉称的工程是由其负责施工，没有分包。因此，本案双方的争议焦点为：罗**与冉**之间是否存在分包关系，以及黑水丫高低位消防水池堡坎、七里槽高中低位水池堡坎、酉黔低位水池后面堡坎工程是否由原告组织完成施工。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”原告提供了被告冉**技术负责人杨**出具的方量证明，但其未提供第三人杨**是否得到被告冉**授权的相关证据，也未提供充分证据证明其已经做了相关工程，因此，原告应承担举证不能的责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：驳回原告罗**的诉讼请求。案件受理费6421元，因适用简易程序审理减半收取3210.5元，由原告罗**承担，退回原告诉讼费3210.5元。

二审裁判结果

罗**不服一审判决，向本院提起上诉称：1.原判歪曲本案基本事实，罗**与冉**之间是承包关系，酉黔高速公路黑水丫高低位消防水池堡坎、七里槽高中低位水池堡坎、酉黔低位水池后面堡坎工程系上诉人组织人员施工完成，（2012）酉法民初字第01532号民事判决中明确了该事实；杨**是得到了冉**的授权，并给上诉人出具了具体方量和价款，上诉人原庭审中提供了出庭证人可以证实冉**将工程分包罗**，以及冉**欠劳务工资的事实；对于上诉人完成的具体方量不应由上诉人再承担举证责任，冉**也承认方量为1200立方米左右；2.根据最**法院《关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条和第二十六条，中铁**公司对冉**欠付工程款承担连带支付责任。请求撤销原判，改判被上诉人冉**支付上诉人承包工程劳务费用341447.55元，中铁**公司承担连带支付责任或以事实不清发回重审。

被上诉人冉**答辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，建议二审法院维持原判。罗**与冉**之间只是雇佣关系，罗**是冉**雇请的工地带班人员，罗**与冉**之间不是承包关系，工地上所有工人工资均由冉**支付。

被上诉人中铁**公司答辩称：中铁**公司对冉**的工程款已经全部支付完毕，本案中不承担民事责任。

原审第三人杨**未作答辩意见。

本院二审查明：根据杨**给罗**出具的单价和方量的书面材料以及2012年9月7日庭审中杨**的陈述，2012年9月7日庭审中出庭证人黄**、王**、王**的证实等证据，可以证明杨**作为冉**施工现场技术负责人，将冉**承包的酉黔高速公路消防水池堡坎中黑水高位、水池及护坡，七里槽高位水池、低位，酉黔隧道低位水池、挡土墙等劳务分包给罗**施工，约定单价为170元／立方米。罗**组织工人施工后，并于2010年8月退场，该工程业主方现已投入使用。具体施工方量杨**出具给罗**书面材料中明确载明“请冉总核查数量（方量）”，对于该方量冉**与中铁**公司收方时确认的方量为1200立方米左右。2012年1月19日，冉**向罗**支付5000元。截止2012年8月6日止，中铁**公司已将涉案工程尾款20万元支付给冉**。

本院二审查明其余的事实与一审查明的事实相同。

本院认为，本案争议的焦点为：一、罗**与冉**之间是否形成承包关系，冉**应否支付罗**劳务费；二、中铁**公司应否承担连带支付责任。

关于焦点一。罗**与冉**之间事实上已经形成了承包关系，且罗**施工的工程已经投入使用，冉**应当向罗**支付总劳务费为170×1200＝204000元，扣除已经支付的5000元外，剩余劳务费199000元应当由冉**支付给罗**。冉**主张罗**系其雇请的带班人员，因证据不足，本院不予认定。

关于焦点二。由于中铁**公司已将涉案工程款全部支付给冉**，罗**没有证据证明中铁**公司尚欠冉**的工程款，故罗**上诉主张中铁**公司承担连带支付责任没有事实依据，本院不予支持。

原判认定部分事实不清，依法应改判。罗*普上诉的部分事实和理由成立，其相应的请求本院予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，最**法院《关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第二十六条的规定，判决如下：

一、撤销酉阳土家族苗族自治县人民法院（2013）酉法民初字第01424号民事判决；

二、被上诉人冉**于本判决生效后十日内支付给上诉人罗**劳务费199000元；

三、驳回上诉人罗**的其余诉讼请求。

一审案件受理费6421元，减半收取3210.50元，由上诉人罗**负担1284.20元，被上诉人冉**负担1926.30元；二审案件受理费6421元，由上诉人罗**负担2568.40元，被上诉人冉**负担3852.60元。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一三年十二月十八日