上**桥公司因与被上诉人徐**、原审第三人铸兰坊公司建设工程施工合同纠纷一案

审理经过

上**桥公司因与被上诉人徐**、原审第三人铸兰坊公司建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市酉阳土家族苗族自治县人民法院（2007）酉法民初字第230号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序于2010年1月26日公开开庭进行了审理。上**桥公司的委托代理人高**，被上诉人徐**的委托代理人祝*，原审第三人铸兰坊公司的委托代理人付国政到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院审理查明：2004年7月5日，贵**司重庆弹广公路E合同段项目经理部(甲方)与铸**公司(乙方)签订《工程联合投标协议》，约定双方就重庆酉阳至桂塘公路C5合同段投标的有关事项开展合作，甲方负责工程招标中的手续和投标保证金，中标后负责设立项目经理部，指派项目经理、项目技术负责人、财务管理员等，乙方负责C5合同段的全部施工，同时负责质量、安全等。2004年7月31日，贵**司授权杨正午为公司住重庆酉阳至桂塘公路C5合同段的代理人，陶*为公司住酉阳至桂塘公路C5合同段项目经理部副经理，负责财务及印章。2004年9月5日，铸**公司依据《工程联合投标协议》，组建施工队，委派冯*到工地负责。铸**公司在组织施工中，以项目经理部的名义收取冉光中、郭**、冉**、周**、徐**、贺**等的保证金共计430000元，其中徐**为250000元。2004年10月25日，徐**（乙方）与贵**司所属贵州**总公司重庆酉阳渤桂路C5合同段项目经理部（以下简称渤桂路C5合同段项目部）(甲方)签订《工程内部承包合同》，约定：C5合同段K56+000－K67+450路基土石方开挖和回填由徐**施工，总造价暂定930万元，路基挖方综合单价每立方17元，填方综合单价每立方4.8元(包括土石方填、压实)，综合单价包括人工、材料、机械、施工措施费等，工期为2004年10月25日至2005年7月24日止，如甲方中途终止合同，除按实收方计量一次性支付乙方外，应按中标价清单中路基土石方总价扣除乙方已施工部分的工程款后的40％支付乙方的损失和可得利益等内容。合同签订后，徐**即进场施工，依据2004年11月30日、2005年1月11日的《工地会议纪要》记载，徐**在施工中，完成土石方合计95000立方米，土石方回填25000立方米。2004年12月6日，贵**司任命原项目部副经理陶*为项目部经理。因贵**司与铸**公司在财务方面发生矛盾，同年12月8日，贵**司发出“各施工班组与冯*签订的工程施工合同未了款项及上缴质量保证金由贵州**总公司承诺支付，贵州**总公司将与各施工班组继签合同，合同内容维持原合同条款不变”的通知。12月20日，贵**司以渤桂路C5合同段项目部名义发出“我公司与冯*已不再有任何关系，其行为不再代表本公司，所有聘请人员请自行解散”的通知，并于当日单方通知徐**停工。2005年1月贵**司强行解散徐**组织的机械和施工人员。徐**多次要求贵**司赔偿损失未果，向法院起诉，请求贵**司退还25万元保证金并赔偿损失1349800元。贵**司答辩称：自己与徐**之间不存在《工程内部承包合同》，徐**提供的《工程内部承包合同》完全可能是伪造，对其真实性无法确认；且即便《工程内部承包合同》是真实的，徐**也参与了实际施工，那么《工程内部承包合同》解除后的法律责任的承担主体，也不应当是贵**司，而应是铸**公司；另外，依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，徐**主张的《工程内部承包合同》应当认定为无效合同。综上，请求法院驳回徐**的诉讼请求。铸**公司述称：徐**与贵**司所属的渤桂路C5合同段项目部签订《工程内部承包合同》属实，贵**司与铸**公司在施工中发生矛盾后，解除了双方之间的合同，这并不影响徐**与贵**司的合同关系；同时，徐**根据合同已完成C5合同段土石方95000立方、回填25000立方；贵**司解除与徐**的《工程内部承包合同》，与铸**公司无关，徐**要求贵**司退还25万元保证金，赔偿其损失(违约金)1349800元有理。

另查明，2006年7月28日，重庆**民法院作出的(2006)渝高法民终字第53号民事判决书已生效，该判决书第16页中认定“……铸**公司投入该工程投标费70400元，桥梁公司应接收摊销的机械设备款120849.36元，共计1807702.31元。扣除铸**公司收取工程队的保证金430000元……。桥梁公司还应支付铸**公司工程款519581.03元”。重庆**人民法院2006年1月16日作出(2005)渝四中法民二初字第8号民事判决书中认为“铸**公司与各施工队以及勤杂工发生的关系由铸**公司与其办理结算了结”。

一审法院认为

一审法院认为：铸**公司与贵**司签订《工程联合投标协议》虽然是无效的，但这并不影响渤桂路C5合同段项目部与徐**签订的《工程内部承包合同》的效力，尽管《工程内部承包合同》是在铸**公司挂靠贵**司时签订的，但贵**司在终止与铸**公司的合同时，追认了徐**与渤桂路C5合同段项目部签订的《工程内部承包合同》，这种追认行为和《工程内部承包合同》并不违反法律的禁止性规定，及铸**公司作为实际施工人以渤桂路C5合同段项目部的名义与徐**签订《工程内部承包合同》，贵**司是明知的事实，因此《工程内部承包合同》是有效合同，贵**司应当承担本案民事责任。贵**司关于《工程内部承包合同》不真实、无效及合同责任应当由铸**公司承担的辩解均不成立，理由如下：因贵**司对“《工程内部承包合同》不真实，徐**本人也未参与实际施工”的抗辩主张，未提供充分证据证明，不能成立；而《建设工程质量管理条例》第七十八条明确违法分包是指总承包单位将建设工程分包给不具有相应资质条件的单位，不是指自然人，本案中徐**作为自然人及渤桂路C5合同段项目部的施工队长，其签订《工程内部承包合同》的施工资质和管理均依附于总承包人贵**司，且2004年12月8日贵**司追认了《工程内部承包合同》，贵**司关于《工程内部承包合同》无效的抗辩理由不能成立；同时，重庆**民法院作出的(2006)渝高法民终字第53号民事判决书认定“铸**公司与各施工队以及勤杂工发生的关系由铸**公司与其办理结算了结”，是针对铸**公司与各施工队已完成工程量结算的认定，不是对贵**司在终止与铸**公司合同后的认定，且在本案中，对实际施工人铸**公司以渤桂路C5合同段项目部名义与徐**签订《工程内部承包合同》，贵**司派驻渤桂路C5合同段项目部的代表是知道的，后贵**司追认了该《工程内部承包合同》，贵**司应承担民事责任，贵**司关于由铸**公司承担民事责任的辩解理由亦不能成立。综上，鉴于本案审理中，徐**只要求按合同约定的40％的一半计算赔偿违约金损失，其余部分不予主张，对此予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第六十六条第一款、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条之规定，判决：贵**司返还徐**保证金250000元；并赔偿徐**损失1349800元，限判决生效后15日内付清。案件受理费19182元，由贵**司负担。

上诉人诉称

宣判后，贵**司不服，向本院提起上诉，请求：撤销原判，驳回徐**的全部诉讼请求，并由徐**承担本案诉讼费用。理由：1、徐**系铸兰**司法定代表人徐**之兄，二者有利害关系，且西南**定中心的鉴定报告明确《工程内部承包合同》形成时间虚假，原审对鉴定报告只字未提而认定《工程内部承包合同》真实错误。2、《工程内部承包合同》实质是违法分包，因违反了《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，理应无效，原审认定贵**司与铸兰**司终止合同后追认了《工程内部承包合同》无据不是事实，以徐**系自然人不是单位而认定《工程内部承包合同》有效错误。3、根据已经生效的（2006）渝高法民终字第53号判决及相关法律规定，本案责任主体应系铸兰**司，原审认定贵**司承担责任错误。4、关于25万元保证金，其中15万元仅在《工程内部承包合同》中有约定却无履行依据、另10万元已经通过鉴定确认为合同解除后形成，真实性均不能确认，而铸兰**司的《说明》与生效判决有冲突，铸兰**司亦无对生效判决进行说明的权利，原审判决返还徐**的25万元错误。5、关于损失数额，《收条》及《调解书》的真实性无法确认且无法查明与本案工程损失之间的关联性，均不能认定为本案损失数额。

被上诉人辩称

徐**答辩称：1、虽然徐**与徐**是亲属关系，但系各自独立的民事主体，法律不禁止双方签订施工合同；且一审中贵**司先申请对《工程承包合同》进行鉴定却未交纳鉴定费用，南**法院的《鉴定报告》中无“形成时间虚假”的记载，上诉人也未出示任何证据证明《工程内部承包合同》虚假，合同的真实性应当确认。2、徐**系贵**司聘用员工，接受贵**司的领导和管理，本案是工程内部承包合同，不适用分包合同的法律规定，徐**是得到上诉人授权使用上诉人资质，不是借用资质而违法的问题；且2004年12月8日贵**司的通知内容，是对原合同权利义务事实上的追认和承诺，《工程内部承包合同》有效。3、《工程内部承包合同》是冯*代表渤桂路C5合同段项目部签订并加盖了渤桂路C5合同段项目部印章，贵**司是该合同的主体；而2004年12月8日贵**司的通知内容，终止了冯*的代理权并对《工程内部承包合同》关系及内容进行了确认，在贵**司单方终止合同后，理应承担合同责任。4、保证金是铸**公司以贵**司名义收取，只有铸**公司才能说清收取的情况，而该款已由法院判定在铸**公司的工程款中扣减，贵**司应当偿还。5、关于损失数额，合同有效则按合同约定即1349800元，合同无效则依据《调解书》及《收条》损失为537625元及利息。

铸**公司答辩称：1、徐**与上诉人签订《工程内部承包合同》不违法，且效力不依赖铸**公司与上诉人签订联合投标协议的效力，该合同合法有效；2、生效判决未对贵**司与铸**公司合作期间对外违约责任的承担方式作出处理，而《工程内部承包合同》是冯*代表贵**司签订并得到贵**司确认，加盖了公章，后贵**司单方终止合同应当承担本案责任；3、南**院的司法鉴定报告因无适格样本供检，不能作为定案依据；4、铸**公司施工期间的土石方是徐**施工，徐**主张的损失为｛479659立方米（中标路基土石方总量）－95000立方米（徐**已经完成）×17.3元/立方米｝×20%（约定40%，放弃部份仅主张20%）＝1330920.14元；5、保证金25万元徐**交付铸**公司是事实，而该款已经于生效判决中抵扣了贵**司应付铸**公司的工程款，保证金应当由贵**司退还徐**。

二审中，当事人均未向法院提交新的证据。

本院查明

二审法院查明，贵**司系公路工程施工总承包特级企业法人，铸**公司的经营范围包括销售建筑材料，但无建筑承包资质。2004年9月5日铸**公司根据《工程联合投标协议》组建施工队进场，以贵**司名义组织施工，并派出冯云为铸**公司在工程中的负责人，出任渤桂路C5合同段项目部的副经理。2004年12月8日贵**司单方解除了铸**公司对渤桂路C5合同段的施工权。后，铸**公司以贵**司为被告起诉，要求确认《工程联合投标协议》无效，判令贵**司支付已完工程工程款、返还保证金及赔偿损失，形成了(2005)渝四中法民二初字第8号民事案件，该案判决后，贵**司不服，向重庆**民法院上诉，2006年7月28日，重**级法院作出(2006)渝高法民终字第53号民事判决，现已生效。

另查明，本案审理中，2007年3月3日铸**公司出具《证明》，内容为“兹有铸**公司在渤桂路C5合同段工程施工期间向各施工班组收取的保证金有：防护工程施工班组冉光忠3万元、周**5万元、冉益川5万元、徐**5万元；土石方施工班组徐**25万元；合计43万元。按照重庆**人民法院（2005）渝四中法民二初字第8号判决，应由贵**司负责返还。特此证明。”徐**关于防护工程保证金5万元，已于2008年7月26日，由酉**院以（2005）酉法民初字第215号民事判决，确认由贵**司承担，该案判决现已经生效。

再查明，2004年11月30日渤桂**办公室出具《工地会议纪要》，载明C5合同段土石方开挖完成45000立方米；2005年1月11日渤桂**办公室出具《工地会议纪要》，载明C5合同段土石方开挖完成50000立方米，土石方填筑完成25000立方米。

还查明，2006年9月12日酉阳县大溪镇人民政府、2006年9月13日重庆市**监理公司渤海至桂塘公路工程驻地监理部分别签章出具说明，明确徐兴旺未参与渤桂路C5合同段施工，而本案审理中，一审法院向上述两单位核实情况时，二单位对上述说明内容均未表示确认。一审审理中，贵**司于2007年4月2日申请对《工程内部承包合同》的公章及签定时间进行司法鉴定，以确定该合同的真实性，后于2007年8月9日撤回该鉴定申请。2007年4月30日西南政**定中心向南岸法院出具的司鉴字2007第0109号《鉴定书》，未提及本案《工程内部承包合同》。本案二审审理中，徐兴旺明确表示，自己完成工程的结算与铸**公司办理，且双方已经达成在工程款上给予相应补偿的协议，所以不要求铸**公司承担本案责任。

本院查明的其他事实同于一审法院查明的事实。

本院认为

本院认为，本案系贵**司单方解除铸兰坊公司渤桂路C5合同段施工权后，徐**因施工期间与冯*以渤桂路C5合同段项目部名义签订《工程内部承包合同》亦被迫终止履行，而要求退还保证金并赔偿损失产生的建设工程施工合同纠纷。当事人争执的焦点在于对《工程内部承包合同》的真实性、实际主体、效力及本案责任的确认。现就此分析认定如下：

一、《工程内部承包合同》的真实性。

因徐**提供的《工程内部承包合同》是原件且铸**公司、徐**对签订合同的事实均表示确认；而2007年4月30日西南政**定中心出具司鉴字2007第0109号《鉴定书》中未提及《工程内部承包合同》，仅凭铸**公司的徐**、冯*与徐**是亲属的事实不能直接得出该合同不真实的结论。故上诉人贵**司主张该合同不真实的理由无据不能成立，《工程内部承包合同》的真实性不能否认，原审对此认定正确，本院予以确认。

二、《工程内部承包合同》的实际主体。

因《工程内部承包合同》是在铸**公司以贵**司名义施工期间，由冯*以渤桂路C5合同段项目部名义与徐**签订，而渤桂路C5合同段项目部是临时机构，故确定《工程内部承包合同》实际主体的关键在于确定冯*签订合同的行为是谁的行为及合同履行中是否有主体变更的情况。一方面，虽然，渤桂路C5合同段项目部是贵**司设立，而冯*对外也是项目部的副经理；但是，C5合同段的实际施工主体是铸**公司、冯*是铸**公司代表的事实及《联合投标协议》约定由铸**公司负责施工的内容，和徐**与冯*的亲属关系、在铸**公司与贵**司发生矛盾《工程内部承包合同》终止履行后，徐**与铸**公司已经就该合同结算协商达成初步协议的事实，说明冯*签订合同的行为是铸**公司的行为；另一方面，贵**司在《关于重庆酉阳渤桂路C5合同段人事变更的通知》中，只是承诺“各施工班组与冯*签订的工程施工合同未了款项及上缴质量保证金由贵州**总公司承诺支付，贵州**总公司将与各施工班组继签合同，合同内容维持原合同条款不变，各施工班组安心施工”，而无直接追认合同效力的意思表示，且事实上，贵**司未与施工班组续签合同，即《工程内部承包合同》的合同主体未发生变更。由此，《工程内部承包合同》是铸**公司以渤桂路C5合同段项目部名义签订，铸**公司是该合同的实际主体。贵**司的该主张成立，本院予以确认，铸**公司关于贵**司是《工程内部承包合同》实际主体的主张不能成立，原审认定贵**司追认合同效力不妥，本院予以纠正。

三、《工程内部承包合同》的效力。

因《工程内部承包合同》实际是铸**公司以渤桂路C5合同段项目部名义与徐**签订，而铸**公司与徐**均无公路建设承包资质是事实，故无论《工程内部承包合同》的性质是内部承包还是分包，依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，该合同均因施工主体无资质而无效。原审将此合同确定为有效合同不妥，上诉人贵**司关于该合同无效的主张成立，予以确认。

四、关于本案的责任。

因铸兰**司与贵**司的《联合投标协议》及铸兰**司与徐**的《工程内部承包合同》分别属于不同的合同关系，故铸兰**司作为《工程内部承包合同》的合同主体，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，应首先是本案退还保证金及赔偿损失的合同责任的承担者。又由于徐**于本案中明确表示不要铸兰**司承担责任而只要求贵**司承担责任，所以贵**司是否承担责任及承担怎样的责任，关键在于贵**司是否承接《工程内部承包合同》责任及承接了怎样的合同责任。就本案查明事实，贵**司在《关于重庆酉阳渤桂路C5合同段人事变更的通知》中承诺向了施工班组支付保证金和未付款项，已经生效的重**级法院作出(2006)渝高法民终字第53号民事判决，也将铸兰**司在挂靠贵**司施工期间收取的各施工队的保证金共43万元抵扣了贵**司应当支付铸兰**司的款项，即贵**司承接了《工程内部承包合同》中该43万元保证金的退还责任。同时，铸兰**司收取43万元保证金本身不涉及贵**司利益，属于铸兰**司与各施工队的关系，铸兰**司有权对收取43万元作出说明，且未与生效判决冲突，即铸兰**司出具《证明》有效。由此，贵**司应当承担本案退还保证金25万元的责任，原审对此认定正确，贵**司关于不承担保证金退还责任的理由与事实不符不能成立，本院不予支持。至于徐**要求贵**司依据《工程内部承包合同》承担赔偿损失的责任，由于尚无有效证据证明该合同责任已经转由贵**司承担，该理由不能成立，原审对此认定有误，本院予以纠正，贵**司的该部份上诉理由成立，本院予以确认。

综上，经本院审判委员会讨论决定，依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（二）、（三）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销重庆市酉阳土家族苗族自治县人民法院（2007）酉法民初字第230号民事判决；

二、贵**司于本判决生效后十日内退还徐兴旺保证金25万元；

三、驳回徐**的其他诉讼请求。

如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费19182元，由贵**司负担3069元，由徐**负担16112元；二审案件受理费19182元，由贵**司负担3069元，由徐**负担16112元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一○年六月三日