鞠*与重庆市**术有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告鞠*与被告重庆**术有限公司（以下简称“泽**司”）、第三人重庆市**工程公司（以下简称“区二建公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法由代理审判员罗*担任审判长，与人民陪审员姚**、梁**组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理，书记员彭**担任法庭记录。原告鞠*及其委托代理人付国政到庭参加诉讼。被告泽**司、第三人区二建公司经本院合法传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告鞠*诉称，2010年11月7日，原告以第三人的名义与被告就其承建的兰渝铁路广安段李**电力线路迁改土建工程签订了《电力土建施工合同书》，约定：原告负责按照被告的要建铁塔基础24基含开挖、现场转运钢混等建设工作，土建包工包料，并约定原告向被告支付保证金10万元。合同签订后，2010年11月原告进场施工，并向被告分两次支付了保证金共计10万元。后因被告不能按期支付工程款，原告于2011年1月停工。2011年4月26日，原、被告双方结算出原告实际完成开挖15基半，合计工程量为195.286立方米，原告即撤场。2011年12月6日，被告向原告出具《施工结算书》，结算出原告实际完成的工程量合计工程款150000元，保证金另算。但被告泽源公司除支付原告工程款50000元外，至今仍有100000元工程款未支付原告，且100000元保证金也一分未退。原告多次要求被告支付工程款和返还保证金未果，被告的行为严重侵犯了实际施工人原告的合法权益。根据《建筑法》第二十六条第二款、《合同法》第五十二条第（五）项、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项等法律法规的相关规定，现原告起诉来院，请求：1、依法判令被告立即支付原告工程款100000元，并以此款为本金，按中**银行同期同类贷款利率支付2012年1月1日开始计算的资金占用利息损失，利随本清；2、判令被告立即返还原告保证金100000元，并以此款为本金，按中**银行同期同类贷款利率支付2012年1月1日开始计算的资金占用利息损失，利随本清。

被告辩称

被告泽**司未到庭答辩。

第三人区二建公司未到庭陈述。

本院查明

经审理查明，2010年11月7日，泽**司（合同中称“发包人、甲方”）与区二建公司（合同中称“承包人、乙方”）签订合同编号泽电2010（1104）《电力土建施工合同书》，约定：甲方建设的兰渝铁路李*李高线电力线路迁改工程中部分土建工程由乙方承包施工；工程地点在广安华蓥阳河镇、高兴镇；工程范围为乙方负责按照甲方的要建铁塔基础24基含开挖现场转运钢混等建设工作，土建包工包料；乙方向甲方支付保证金100000元正；工程进度款按约进度支付60%，余款待工程验收合格后50天内支付完毕，留质保金5%，若无质量事故一年内付清；保证金在工程完工后无重大违约责任一周内退还。双方还对其他权利义务进行了约定。泽**司法定代表人杜*在甲方代表处签字，并加盖泽**司鲜章；鞠*在乙方代表处签字，并加盖区二建公司鲜章。

合同签订后，鞠*于2010年11月8日和2010年11月26日分别向泽**司以现金方式支付保证金80000元和20000元，合计100000元。2011年1月，鞠*停止施工。2011年4月26日，泽**司曾×、向**与鞠*工程队彭**共同签字确认李*、李**鞠*施工队共计开挖15基半，共计195.286立方米，并附工程量计算图表。2011年12月6日，杜*向鞠*出具《施工结算书》，载明：由鞠*施工的兰渝铁路广安段部分土建全部工程款决算为150000元正，保证金另算。

庭审中，鞠洁自认泽源公司于2010年12月和2011年3月以银行转账方式共向其支付工程进度款50000元外，其余未支付任何费用。

另查明，2013年11月25日，区二建公司法定代表人在接受本院询问时表示：《电力土建施工合同书》上**公司签章是真实的，但区二建公司并未实际施工该工程，也未从中获利，没有对外开具任何关于该工程的发票，也不清楚该工程具体是谁在施工。

上述事实，有《电力土建施工合同书》、《施工结算书》、询问笔录等证据材料以及当事人的陈述在卷为凭，足以认定。

本院认为

本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”本案中，原告作为第三人代表与被告签订《电力土建施工合同书》，并实际进行了工程施工，但第三人仅在该合同上盖章，并未实际参与工程施工，故应当认定第三人出借资质给原告，原告系实际施工人，根据上述规定，原告借用第三人资质与被告于2010年11月7日签订的《电力土建施工合同书》应当认定为无效。

《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条第（二）项规定：“利息从应付工程价款之日给付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日。”本案中，原告实施的工程系未完工工程，杜*作为被告的法定代表人及该工程被告代表，已于2011年12月6日向原告出具《施工结算书》，确认原告施工的工程总价款为150000元，保证金另算，应视为当日原、被告双方已对该工程价款进行了结算，但被告仅向原告支付了工程款50000元，且收取的100000元保证金亦未退还原告。现原告请求被告立即支付原告工程款100000元并退还保证金100000元，并以此款为本金，从2012年1月1日起至付清之日止，按中**银行同期同类贷款利率向原告支付资金占用利息损失，符合上述法律规定，本院依法予以支持。

综上所述，原告的诉讼请求成立。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

裁判结果

一、重庆市**术有限公司在本判决生效后立即向鞠*支付工程款100000元，并从2011年1月1日起，以此款为本金，按中**银行同期同类贷款利率支付利息至付清之日止；

二、重庆市**术有限公司在本判决生效后立即向鞠*退还保证金100000元，并从2011年1月1日起，以此款为本金，按中**银行同期同类贷款利率支付利息至付清之日止。

如果被告重庆市**术有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费收取4644元，由被告重庆**术有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。

裁判日期

二〇一四年三月十四日