南京市**有限公司与重庆三**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人南京市**有限公司因与被上诉人重庆三**有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市江津区人民法院（2013）津法民初字第08504号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明：2012年1月17日，重庆三**有限公司与南京市**有限公司签订《建设工程施工承包协议》，南京市**有限公司将重庆市江津**渝新居建设项目中的沿江大道K9至K13范围内的路基、堡坎、护坡等工程发包给重庆三**有限公司施工，合同约定价款为17000万元，开工日期为2012年2月20日，竣工日期为2013年2月19日。该合同第十六条第4项担保约定该项目保证金1150万元，签订合同2日内缴纳300万元作为前期履约保证金，收到进场通知书5日内缴清余下部分。合同签订后，1月30日重庆三**有限公司将保证金100万元转入南京市**有限公司指定帐户“重庆市江津区龙华镇双溪村万户巴渝新居建设管理办公室”，2月7日，重庆三**有限公司再次转入保证金200万元。后按合同约定的开工日期租用房屋、机械设备、聘用相关人员组建项目部，并按南京市**有限公司的要求在项目所在地等待正式开工。后由于方案调整等原因直至7月南京市**有限公司才通知重庆三**有限公司进场正式施工K0至K3段，重庆三**有限公司随即进场施工。2012年8月29日，江津**渝新居建设指挥部发出通知，成立清理核算工作组，决定对施工现场进行全面清理。次日，江津**委会以南京市**有限公司没有实质上的资金投入项目建设为由向南京市**有限公司发出关于龙华巴渝新居建设项目停止施工的通知，决定停止施工，要求所有施工单位撤出施工场地。重庆三**有限公司接到相关部门停止施工的相关文件后，遂停止了整个工程施工工作。后双方对重庆三**有限公司的损失进行协商未果，重庆三**有限公司遂诉讼至一审法院，要求南京市**有限公司赔偿损失250万元，其中：1、项目部人员工资1491203元；2、机械设备租赁费276000元；3、房屋租赁费106800元；4、土地租赁费44000元；5、砍树等民工工资111000元；6、保证金利息损失300000元；7、水电费进场撤场费招待费油费等170997元。

另查明：重庆三**有限公司于2012年10月9日、22日分两次各退回保证金150万元，2012年6月8日前同期中**银行基准贷款利率为6.56%，后为6.31%，7月6日后为6%。

再查明：重庆三**有限公司的注册资本为2035万元。

另重庆三**有限公司在庭审过程中出示了该项目部2至8月份工资表、机械设备租赁合同及收据、房屋租赁合同及收据、土地租赁合同及收据、砍树等民工工资表（复印件）、保证金支付退回凭证等证据以证明自己的损失数额。

一审法院认为

重庆三**有限公司一审起诉称，其与南京市**有限公司于2012年1月17日就重庆市江津区龙华巴渝新居建设项目沿江大道等工程的施工签订了建设工程施工承包协议，合同约定价款为1亿7仟万元。协议第十五条第一项约定，任何一方未按本协议或补充协议的约定履行其义务均视为违约，违约方按本协议总价的3%向守约方承担违约责任，协议自行终止。合同签订后，重庆三**有限公司方进行了大量积极的准备工作，组织人员和机械施工，但是当重庆三**有限公司施工不久，南京市**有限公司方擅自违约，使双方签订的合同不能得到履行，造成重庆三**有限公司严重经济损失。经双方多次交涉，南京市**有限公司拒不按约支付违约金。请求法院判决：南京市**有限公司向重庆三**有限公司支付违约金287万元。在开庭审理过程中，由于双方签订的合同效力问题，经该院释明后，重庆三**有限公司变更诉讼请求为：判决南京市**有限公司向重庆三**有限公司赔偿损失250万元。

被上诉人辩称

南京市**有限公司一审答辩称，合同无效的原因是重庆三**有限公司超越资质承建工程，合同无效的主要过错在重庆三**有限公司，应当承担主要责任；重庆三**有限公司提供的损失证据材料，是虚假的，不能证明所发生的损失，应驳回重庆三**有限公司的诉讼请求。

一审法院认为，双方签订的《建设工程施工承包协议》，所涉及的工程合同额为1.7亿元，而重庆三**有限公司的注册资本为2035万元，根据相关规定重庆三**有限公司只能承包单项合同额为注册资本5倍以下的工程，该工程的合同额超出了重庆三**有限公司可以承包的范围，该工程施工承包协议违反了法律法规效力性强制规定应为无效。合同无效后，一方因此而受到的损失有权要求对方赔偿。

关于重庆三**有限公司的各种损失，具体评析：

1、关于项目部人员工资的问题，重庆三**有限公司在合同签订后，组建项目部，必然会有相关人员，虽然重庆三**有限公司提供的工资表系事后补签，但与重庆三**有限公司设立项目部的事实相互印证，项目部设立后必定会产生相应的工资损失，其损失必然存在，重庆三**有限公司举示的工资表符合客观事实，该院予以确认。关于人员及工资数额的问题，考虑本案的具体实际情况，该院根据相关配置要求及本案涉及工程的规模，酌情综合认定重庆三**有限公司项目部平均办公人员为项目负责人1名、技术负责人1名，施工员等其他技术人员24名，后勤保障人员8名，重庆三**有限公司项目部的人员工资损失按上述人员配置标准平均计算，从合同约定的开工之日（2012年2月20日）起至停工之日（2012年8月31日）止6个月零10天。又根据重庆当地上述相关人员的实际工资情况及本案项目的规模，该院参照当地的实际情况酌情综合认定项目部负责人工资为20000元／月、技术负责人为15000元／月、施工员等其他技术人员平均工资为5500元／月、后勤人员平均工资为2500元／月。综上，该院认定重庆三**有限公司项目部人员的工资损失为每月187000元（20000元×1＋15000元×1＋5500元×24＋2500元×8＝187000元），6个月零10天总计损失1184333元（187000元×6＋187000元÷30×10＝1184333元），重庆三**有限公司诉请1491203元的工资损失，只部分支持，超过部分系重庆三**有限公司扩大损失，不予认定。

2、关于机械设备租赁费的问题，重庆三**有限公司举示的租赁合同、照片及收据证明其租用有挖掘机八台共计产生损失276000元，根据证人王**的证实其挖掘机最多只有六台，结合本案重庆三**有限公司进场施工的实际情况，施工时间约为一个半月计算，参照该租赁设备2012年的信息显示每台每月租金大约为30000元，以重庆三**有限公司有六台机械挖掘机计算，其租金应为270000元左右，与重庆三**有限公司主张的276000元相当，故该院对重庆三**有限公司举示的租赁合同及收据，予以确认。因此，该院对重庆三**有限公司的租金损失276000元，予以认定。

3、关于房屋租赁费的问题，重庆三**有限公司举示的房屋租赁合同、照片及收据显示重庆三**有限公司租赁了房屋并支付租金，结合重庆三**有限公司项目部设立确需租赁房屋这一事实，对重庆三**有限公司租赁房屋这一组证据予以确认。但重庆三**有限公司项目部人员大约三十人左右，租房面积则约为1000平方米，平均每人30平方米，租金损失106800元，超出了项目部的正常规模，综合本案的具体情况该院酌情认定重庆三**有限公司房屋租赁损失为30000元，重庆三**有限公司诉称的租金损失，该院只部分支持，超过部分系重庆三**有限公司扩大损失，不予认定。

4、关于土地租赁费的问题，虽然重庆三**有限公司举示了租赁协议及收据，但在庭审过程中重庆三**有限公司并未能充分说明其必须租赁土地的原由，该费用是否必然发生无法确定，且该证据系事后补签，也未能得到其他事实的印证，该院对该土地租赁费，不予认定。

5、关于砍树等民工工资的问题，虽然在施工过程中聘请民工是必然的客观事实，但重庆三**有限公司举示的工资表系复印件，且无其他证据印证民工工资的金额和已经实际支付该工资，故该院对该损失不予认定。

6、关于保证金利息损失的问题，重庆三**有限公司按南京市**有限公司的要求将保证金转入指定帐户后，应视为南京市**有限公司收到保证金，重庆三**有限公司缴纳保证金后，必然会产生资金利息损失，该利息损失以重庆三**有限公司缴纳之日起至退还之日止按中**银行同期基准贷款利率计算为宜，重庆三**有限公司诉求利息损失300000元（按月息3%计算），该院只部分支持，超过部分不予认定。

7、关于水电费进场撤场费招待费油费等费用的问题，虽然在施工过程中发生上述费用是必然，但重庆三**有限公司并未举示相应的证据予以证明其实际发生的数额，其举证不能的不利后果，由重庆三**有限公司承担。

关于重庆三**有限公司与南京市**有限公司双方的责任问题，本案中，双方签订的协议无效双方均有过错，合同签订后履行过程中，重庆三**有限公司按合同约定建立项目部，南京市**有限公司要求其人员机械设备等在项目部等待开工，在开工后不久，又因南京市**有限公司的原因被迫停工，所造成的损失系为南京市**有限公司施工而产生，南京市**有限公司因此得到了实际的工程利益，并非合同订立过程中所造成，因此，重庆三**有限公司施工过程中的各种损失应由南京市**有限公司承担主要责任，重庆三**有限公司承担次要责任，综合本案的具体案情该院酌定按南京市**有限公司承担80%的责任进行分担，即南京市**有限公司承担重庆三**有限公司项目部人员工资、机械设备租赁费、房屋租赁费等损失1192266元（1184333元＋276000元＋30000元＝1490333元×80%＝1192266元）。重庆三**有限公司支付保证金后产生的利息损失系南京市**有限公司实际占有资金给重庆三**有限公司造成的损失，该利息损失实际上也是南京市**有限公司占有资金所得到利益，应全额赔偿。综上，重庆三**有限公司要求南京市**有限公司赔偿损失的诉请，只部分支持，南京市**有限公司关于合同无效的主要过错在重庆三**有限公司，重庆三**有限公司应当承担主要责任，重庆三**有限公司提供的所有证据材料，不能证明所发生的损失的辩称意见，与该院审理查明的事实不符，不予采信。

综上所述，为了保护当事人的合法权益，维护正常的市场秩序，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、南京市**有限公司在判决生效后十日内赔偿重庆三**有限公司项目部人员工资、机械设备租赁费、房屋租赁费等损失1192266元。二、南京市**有限公司在本决生效后十日内赔偿重庆三**有限公司保证金占用利息损失，即以重庆三**有限公司缴纳的保证金为基数从缴纳之日起至实际退还之日止按中**银行同期贷款基准利率计付。三、驳回重庆三**有限公司的其他诉讼请求。如果南京市**有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29760元、财产保全费5000元，共计34760元，由重庆三**有限公司负担14000元，南京市**有限公司负担20760元（此款限双方在判决生效后十日内向该院缴纳）。

本院查明

南京市**有限公司不服一审判决，向本院提起上诉，认为一审法院认定事实、适用法律错误，请求二审法院依法改判或发回重审。主要事实和理由：一、一审法院程序违法。一审判决依据的重要证据《重庆市2012年3月周转材料及施工机具租赁信息价》未经上诉人发表意见或提供反证，一审法院一直知道最后一次庭审有证人出庭作证，但是未告知上诉人，导致上诉人无法提供反驳证据。二、一审法院认定基本事实错误。1.一审认定被上诉人的损失为1192266元，但有充分证据证明被上诉人的损失仅为426090元。理由是：上诉人退场时，指挥部与上诉人项目部已经对其损失核定为426090元，被上诉人对于指挥部的审核是明确表示同意的，一审中，被上诉人还申请一审法院到指挥部调取相关证据，表明被上诉人对于指挥部关于其损失的意见是认可的。而一审法院既然到指挥部调查损失的情况，但却未调取损失核定表等关键证据。2.被上诉人提交的证据材料相互矛盾，均为事后补签、代签，一审法院还予以认定。3.证人王**陈述了很多诸如何时退场，机械设备进退场时间，项目部具体人员等具体细节，时隔两年，证人不可能记得，且被上诉人退场时，王**项目部核定的损失与一审法院根据其证言判决的损失存在重大矛盾，而王**与上诉人正在诉讼阶段，有利害关系，其证言不客观。4.一审法院调取的证据，即《重庆市2012年3月周转材料及施工机具租赁信息价》是其判决依据的重要证据，但该证据未经上诉人发表意见或提供反证。三、一审法院适用法律错误。1.一审判决认定合同无效是因被上诉人超越资质等级承揽工程，被上诉人对于合同无效存在更大过错，一审判决上诉人承担80%的过错责任，显失公平。2.双方合同约定保证金1150万元，被上诉人仅仅缴纳300万元，按照合同约定，合同未生效，扩大的损失由被上诉人自行承担。四、上诉人通知进场时间2012年7月10日，损失不可能2012年2月就发生。工资表人数不满34人，但一审酌定人员为34人，且机械设备的损失计算了一个半月，但是人员工资损失又计算了六个月，自相矛盾。

重庆三**有限公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1.双方所签订的合同无效，上诉人承担80%的责任正确。2.王**是该项目部的负责人，其证人证言被一审法院采信正确。3.对于有争议部分的损失，一审法院依职权调取信息价是依据市场价格确定。4.合同本来就无效，不存在生效的问题。

二审审理过程中，南京市**有限公司申请本院调取关于重庆市江津区龙华镇双溪村委会对诉争工程损失的审核认定情况，以及损失款项支付情况的相关证据。本院经走访调取证据共伍份，即《重庆三**有限公司-S106线工程建设停工损失审核情况统计表》《重庆三**有限公司-龙华巴渝新居项目停工损失取证记录》《重庆三**有限公司-江津龙华巴渝新居项目停工损失审核定案表》《记账凭证》《重庆农村商业银行进账单》。双方当事人认可该伍份证据的真实性，本院予以确认。

二审经审理查明：重庆三**有限公司与南京市**有限公司曾经就重庆三**有限公司施工工程停工损失费用审核定案为426090元，该笔停工损失费已由重庆市**溪村委会通过银行转账的方式支付给了南京水建江津区龙华巴渝新居项目部项目经理王**。

本院二审查明的其他事实与一审查明事实一致。

本院认为

本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”双方签订的《建设工程施工承包协议》，所涉及的工程合同额为1.7亿元，而重庆三**有限公司的注册资本为2035万元，根据相关规定重庆三**有限公司只能承包单项合同额为注册资本5倍以下的工程，本案工程的合同额超出了重庆三**有限公司可以承包的范围，该工程施工承包协议违反了法律法规效力性强制规定应为无效。

本案合同无效后，重庆三**有限公司因此而受到的损失有权要求南京市**有限公司赔偿。关于损失问题，根据重庆三**有限公司加盖公司公章确认的《三峡公**渝新居项目停工损失审核定案表》中，载明上报金额为10004363元，审减金额9578273元，审核定案金额426090元的相关内容，本院认定重庆三**有限公司停工损失费用为426090元。重庆三**有限公司认为其盖章行为仅仅表示知晓，不代表认可损失金额的辩解理由不成立，重庆三**有限公司与南**江津区龙华巴渝新居项目部均在审核定案表上盖章确认，重庆三**有限公司认为双方就停工损失问题从未达成过协议的辩解理由亦不能成立。本院均不予采纳。

关于损失费用支付问题，该笔款项于2014年1月28日已由重庆市**溪村委会通过重庆农村商业银行转账支付给了南京水建江津区龙华巴渝新居项目部项目经理王**，重庆三**有限公司否认收到该笔款项。现南京市**有限公司并无证据表明已经将停工损失费支付给重庆三**有限公司。其认为王**收款的行为代表的是重庆三**有限公司的理由不成立，本院不予采纳。故南京市**有限公司应将426090元停工损失费支付给重庆三**有限公司。

综上，南京市**有限公司认为重庆三**有限公司的停工损失金额为426090元的上诉理由成立，本院予以采纳。一审判决事实认定基本清楚，法律适用正确，但二审出现新证据，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持重庆市江津区人民法院（2013）津法民初字第08504号民事判决第二项；

二、撤销重庆市江津区人民法院（2013）津法民初字第08504号民事判决第一、三项；

三、南京市**有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿重庆三**有限公司项目部人员工资、机械设备租赁费等损失费共计426090元。

四、驳回重庆三**有限公司的其他诉讼请求。

上述款项，限南京市**有限公司于本判决生效之日起十日内履行，逾期按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费29760元，保全费5000元，共计诉讼费34760元，由重庆三**有限公司负担28836元，南京市**有限公司负担5924元；二审案件受理费14880元，由南京市**有限公司负担5317元，重庆三**有限公司负担9563元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年二月五日