南京市**有限公司与海力**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人南京市**有限公司因与被上诉**有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市江津区人民法院（2014）津法民初字第01758号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明：2012年2月5日，海力**限公司与南京市**有限公司签订《建设工程施工承包协议（桥梁部分）》，约定南京市**有限公司将位于重庆市江津区龙华镇巴渝新居沿江大道双堡互通桥、双堡大桥总长2640米的主体及结构工程所有施工项目承包给海力**限公司施工，开工时间2012年3月10日（以发包人批准的开工日期为准），竣工时间2013年3月9日，合同总工期日历天360日历天，工程总额壹亿七仟万元（以实际结算为准）。合同保证金按合同总价的6%计900万元。合同还对其他事项进行了约定。海力**限公司、南京市**有限公司江津区**项目部及该项目部代理人王**均在该合同上印章、签名。合同签订后的2012年2月7日和9日，海力**限公司将保证金450万元转入南京市**有限公司指定“重庆市江津区龙华镇双溪村万户巴渝新居建设管理办公室”帐户后，2012年2月22日，南京市**有限公司项目部向海力**限公司发出进场通知。海力**限公司接此通知后，即组织项目负责人、技术负责人、施工员、后勤保障人员共27名人员进场，进行施工前期准备工作。

另查明：2012年4月23日，海力**限公司与重庆市**有限公司签订《合同书》，约定由重庆市**有限公司给海力**限公司安装厂式平顶活动房，面积560㎡×275元／㎡u003d154000元；场地平整850㎡×85元／㎡u003d72250元；打混凝土地坪850㎡×115元／㎡u003d97750元，以实际收后为准。重庆市**有限公司按合同约定将板房安装完毕后，海力**限公司于2012年8月11日向该公司支付安装、材料等费用328175元。

2012年3月12日，海力**限公司、南京市**有限公司及清量小组对海力**限公司投入的机械设备、办公用品等进行清点并登记造册，其中载明：CAT320挖掘机2台、KOBEICOSK250E挖掘机1台、路阳20型压路机1台、成工955铲车1台，三方均签名确认。

2012年8月30日，龙华**委员会下发【双溪村委*（2012）32号】文件《重庆市江津区龙华**委员会关于龙华巴渝新居建设项目（首期）停止施工的通知》。海力**限公司接此通知后，遂停止施工前期准备，并于2012年9月1日前将人员、材料、设备等撤场。后双方对海力**限公司的损失进行协商未果，海力**限公司遂诉讼至一审法院，要求南京市**有限公司赔偿损失2127763元。

另查明：海力**限公司的注册资本为叁亿壹仟贰佰万元。

审理中，海力**限公司放弃要求南京市**有限公司赔偿办公设备及用品的诉讼请求，并向一审法院出具书面说明，工资表中签领人均系代签、补签。

海力**限公司一审起诉称，双方于2012年2月5日就重庆市江津区龙华巴渝新居沿江大道双堡互通桥、双堡大桥总长约2640米的桥梁主体及结构工程所有施工项目签订《建设工程施工承包协议（桥梁部分）》，合同约定工程价款为壹亿柒仟万元。协议第十五条第一项约定，任何一方未按本协议或补充协议的约定履行其义务均视为违约，违约方按本协议总价的3%向守约方承担违约责任，本协议自行终止。合同签订后，海力**限公司向南京市**有限公司交纳部分工程保证金，南京市**有限公司于2012年2月22日向海力**限公司下达《进场通知书》后，海力**限公司便组织人员、材料、机械设备等进场，进行施工前期准备工作。2012年8月30日，因该建设项目业主单位重庆市江**民委员会向南京市**有限公司发出《关于龙华巴渝新居建设项目（首期）停止施工的通知》，要求海力**限公司等施工单位在2012年8月30日17时起停止施工，于2012年9月2日下午6时前撤离施工场所内所有机具设备和人员。海力**限公司收到该通知后，已按时将机械设备、人员和材料等撤离施工现场。由于南京市**有限公司未履行招投标义务，造成合同无效，给海力**限公司造成损失：1、项目部活动板房损失328175元；2、工程聘用员工工资损失1306800元；3、机械租赁损失136000元；4、办公设备损失119400元；5、员工通讯费33167元；6、项目协调费363333元；7、员工生活费（含水电气）200000元；共计2486875元，现起诉要求南京市**有限公司赔偿2127763元。

被上诉人辩称

南京市**有限公司一审答辩称，其与海力**限公司签订《建设工程施工承包协议（桥梁部分）》合同属实，该桥梁工程未进行招投标，且该工程为一级标准，超出了海力**限公司的资质，合同应为无效。造成合同无效的原因在海力**限公司，海力**限公司应当承担主要责任。海力**限公司提供的损失证据材料，是虚假的。现申请鉴定：一、笔迹同一性鉴定，即“工资发放表”中工资签领人与“用工合同”中对应的签名笔迹是否系同一人书写进行鉴定；二、形成时间鉴定，即对海力公司提供的所有“工资发放表”中签名、印章及内容的形成时间是否与落款时间一致进行鉴定。综上，要求驳回海力**限公司的诉讼请求。

一审法院认为，海力**限公司与南京市**有限公司签订《建设工程承包协议（桥梁部分）》，约定南京市**有限公司将位于重庆市江津区龙华镇巴渝新居沿江大道双堡互通桥、双堡大桥工程承包给海力**限公司施工，因该桥梁工程属大型基础设施，且涉及到公众安全，按照《中华人民共和国招投标法》第三条“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公共事业等关系社会公共利益、公众安全的项目……”规定，该工程未经过招投标，违反法律的强制性效力性规定，故海力**限公司与南京市**有限公司签订的《建设工程承包协议（桥梁部分）》应为无效合同。合同无效后，海力**限公司因此而受到的损失有权要求南京市**有限公司赔偿。

关于海力**限公司的各种损失，具体评析：

1、关于项目部人员工资的问题，海力**限公司在合同签订后，组建项目部，必然会有相关人员，虽然海力**限公司提供的工资表系事后补签，但与海力**限公司设立项目部的事实相互印证，项目部设立后必定会产生相应的工资损失，其损失必然存在，且证人王**作为甲方项目部的现场负责人，在审理中也证实有相关项目管理人员。故认为海力**限公司举示的工资表符合客观事实，予以确认。关于人员及工资数额的问题，考虑本案的具体实际情况，根据相关配置要求及本案涉及工程的规模，酌情综合认定海力**限公司项目部平均办公人员为项目负责人1名、技术负责人1名，施工员等其他技术人员19名，后勤保障人员6名，海力**限公司项目部的人员工资损失按上述人员配置标准平均计算，从南京市**有限公司通知入场之日（2012年2月22日）起至停工之日（2012年8月31日）止6个月零8天。又根据重庆当地上述相关人员的实际工资情况及本案项目的规模，酌情综合认定项目部负责人工资为20000元／月、技术负责人为15000元／月、施工员等其他技术人员平均工资为5500元／月、后勤人员平均工资为2500元／月。综上，认定海力**限公司项目部人员的工资损失为每月187000元（20000元×1＋15000元×1＋5500元×19＋2500元×6＝154500元），6个月零8天总计损失968200元（154500元×6＋154500元÷30×8＝968200元），故海力**限公司诉请968200元的工资损失，予以支持，超过部分系海力**限公司扩大损失，不予认定。

2、关于机械设备租赁费的问题，海力**限公司举示的租赁合同、S106线工程投入机械设备登记表、证人王**证言，证明其租用有挖掘机3台、压路机1台、铲车1台，且事实客观存在，予以确认。参照2012年3月份《重庆市2012年3月周转材料及施工机具租赁信息价》显示每台320型挖掘机月租金大约为30000元，海力**限公司租用2台，其主张月租赁2台40000元，与客观情况相符，故对其主张予以支持。路阳20型压路机，该信息价显示月租金为20000元，而海力**限公司的月租金为12000元，与客观情况相符，故对其主张予以支持。成工955型铲车，该信息价显示，月租金为13000元，而海力**限公司的月租金为14000元，与客观情况基本相符，故海力**限公司要求南京市**有限公司支付成工955铲车月租金14000元的主张，予以支持。海力**限公司租赁的KOBEIOSK250E型挖掘机，因该信息价无显示月租金，而2012年市场租赁价为34000元至38000元之间，而海力**限公司的月租金为30000元，与客观事实相符，故海力**限公司要南京市**有限公司支付KOBEIOSK250E型挖掘机月租金30000元的主张，予以支持。因此，该院对海力**限公司产生的机械设备租金损失96000元，予以认定，其超过部分的损失主张，不予支持。

3、关于活动板房的问题，海力**限公司举示其与重庆市**有限公司签订《合同书》并支付安装费用328175元的依据、证人王**证言，结合海力**限公司项目部设立确需房屋这一事实，对海力**限公司修建活动板房这一组证据予以确认。工程停工后，因活动板房的再利用价值比较低，海力**限公司将活动板房以50元／㎡的单价作价28400元的进行变卖处置，与客观事实相符，故海力**限公司请求南京市**有限公司赔偿板房损失299775元的主张，予以支持。

4、关于办公设备及用品问题，海力**限公司在庭审中表示放弃要求南京市**有限公司予以赔偿，该院予以支持。

5、关于员工通讯费、协调费、员工生活费问题，虽然在施工过程中发生上述费用是必然，但海力**限公司并未举示相应的证据予以证明其实际发生是由于南京市**有限公司的原因产生，且应当由南京市**有限公司赔偿的相关证据，其应承担举证不能的不利后果，故海力**限公司要求南京市**有限公司赔偿该损失费用的主张，不予支持。

6、关于南京市**有限公司申请对工资发放表中签名笔迹及形成时间的鉴定问题，审理中，海力**限公司向该院提交书面说明，认可工资发放表中签名为代签、补签，海力**限公司已认可签名形成并非本人，且形成时间已不是表上载明的时间，故该院认为针对南京市**有限公司的鉴定申请，已经没有必要，不再进场鉴定。

关于海力**限公司、南京市**有限公司双方的责任问题，本案中，南京市**有限公司未经过招投标便将位于重庆市江津区龙华镇巴渝新居沿江大道双堡互通桥、双堡大桥工程承包给海力**限公司施工，造成合同无效，南京市**有限公司应承担主要过错责任，而海力**限公司在签订合同时，也应当知晓该工程应进行招投标，故其对合同无效也有一定的过错责任。综合本案的具体案情酌定按南京市**有限公司承担90%的责任，海力**限公司承担10%的过错责任进行分担。综上，海力**限公司要求南京市**有限公司赔偿损失1227578元的主张，该院予以支持，超出部分主张，不予支持。

综上所述，为了保护当事人的合法权益，维护正常的市场秩序，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、南京市**有限公司在判决生效后十日内赔偿海力**限公司项目部人员工资、机械设备租赁费、活动板房等损失1227578元。二、驳回海力**限公司的其他诉讼请求。如果南京市**有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23822元、财产保全费5000元，共计28822元，由南京市**有限公司负担25940元（此款限海力**限公司、南京市**有限公司双方在判决生效后十日内向该院缴纳）。其余费用由海力**限公司负担。

本院查明

南京市**有限公司不服一审判决，向本院提起上诉，认为一审法院认定事实、适用法律错误，请求二审法院依法改判或发回重审。主要事实和理由：一、一审法院程序违法。一审判决依据的重要证据《重庆市2012年3月周转材料及施工机具租赁信息价》未经上诉人发表意见或提供反证，一审法院一直知道最后一次庭审有证人出庭作证，但是未告知上诉人，导致上诉人无法提供反驳证据。二、一审法院认定基本事实错误。1.一审认定被上诉人的损失为1227578元，但有充分证据证明被上诉人的损失仅为240006.8元。理由是：上诉人退场时，指挥部与上诉人项目部已经对其损失核定为240006.8元，被上诉人对于指挥部的审核是明确表示同意的，一审中，被上诉人还申请一审法院到指挥部调取相关证据，表明被上诉人对于指挥部关于其损失的意见是认可的。而一审法院也调取了《S106线工程投入机械设备登记表》等部分证据，但就是未调取损失核定表等关键证据。2.被上诉人提交的证据材料相互矛盾，工资单、劳动合同、租赁合同、活动板房等证据均为事后补签、代签，一审法院还予以认定。对于活动板房合同事后补签，又没有付款单证，该损失不应认定。3.证人王**陈述了很多诸如何时退场，机械设备进退场时间，项目部具体人员等具体细节，时隔两年，证人不可能记得，且被上诉人退场时，王**项目部核定的损失与一审法院根据其证言判决的损失存在重大矛盾，而王**与上诉人正在诉讼阶段，有利害关系，其证言不客观。4.一审法院调取的证据，即《重庆市2012年3月周转材料及施工机具租赁信息价》是其判决依据的重要证据，但该证据未经上诉人发表意见或提供反证。三、一审法院适用法律错误。1.一审判决认定合同无效是因诉争工程未经过招投标，被上诉人对于合同无效存在过错，一审判决上诉人承担90%的过错责任，显失公平。2.双方合同约定保证金900万元，被上诉人仅仅缴纳450万元，按照合同约定，合同未生效，扩大的损失由被上诉人自行承担。四、一审判决诉讼费用的承担错误，被上诉人诉请212万元，判决支持122万元（比例为57%）却判决上诉人承担90%的诉讼费。五、上诉人通知进场时间2012年2月22日，被上诉人陈述接到通知后进场，同年3月12日退场，那么机械设备在场时间没有一个月。人员也应该在机械退场时，部分撤出。六、一审法院对于被上诉人施工现场的人数以及工资都是酌定，超出法院的专业范围。

海力**限公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1.双方所签订的合同无效，上诉人承担90%的责任正确。2.王**是该项目部的负责人，其证人证言被一审法院采信正确。3.对于有争议部分的损失，一审法院依职权调取信息价是依据市场价格确定。4.合同本来就无效，不存在生效的问题。5.诉讼费用承担正确。

二审审理过程中，南京市**有限公司申请本院调取关于重庆市江津区龙华镇双溪村委会对诉争工程损失的审核认定情况，以及损失款项支付情况的相关证据。本院经走访调取证据共六份，即《项目部相关拨款支付表》《海力建设集团-S106线工程建设停工损失审核情况统计表》《海力建设集团-龙华巴渝新居项目停工损失取证记录》《海力建设集团-江津龙华巴渝新居项目停工损失审核定案表》《记账凭证》《重庆农村商业银行进账单》。另海力**限公司在二审中提交一份新证据《补偿协议书》，双方当事人认可该七份证据的真实性，本院予以确认。

二审经审理查明：重庆市**溪村委会、南京市**有限公司曾经就海力**限公司施工工程停工损失费用审核定案为240006.8元，海力**限公司项目负责人董**在该表上签字。后三方又签订补偿协议，由重庆市**溪村委会将该笔损失费用转入海力**限公司指定账户（南**江津区龙华巴渝新居项目部项目经理王**账户），该笔损失费已于2014年1月28日由重庆市**溪村委会通过银行转账的方式支付给了王**。

本院二审查明的其他事实与一审查明事实一致。

本院认为

本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”海力**限公司承建的桥梁工程属大型基础设施，且涉及到公众安全，按照《中华人民共和国招投标法》第三条之规定应该进行招投标，但该工程并未经过招投标，违反法律的强制性效力性规定，故海力**限公司与南京市**有限公司签订的《建设工程承包协议（桥梁部分）》应为无效合同。合同无效后，海力**限公司因此而受到的损失有权要求南京市**有限公司赔偿。

关于各项损失问题，本院分述如下：

一、项目部人员工资的问题，综合海力**限公司签订合同后组建项目部的事实，以及证人南京水建江津区龙华巴渝新居项目部项目经理王**的证言，证实确有相关项目管理人员。一审法院根据相关配置要求及本案涉及工程的规模，酌情综合认定海力**限公司项目部平均办公人员人数，结合停工的时间，又根据重庆当地上述相关人员的实际工资情况及本案项目的规模，酌情综合认定项目部工作人员的工资损失共计968200元并无不当，本院予以确认。

二、关于机械设备租赁费的问题，一审法院综合海力**限公司举示的租赁合同、S106线工程投入机械设备登记表、证人王**的证言，确认海力**限公司租用挖掘机3台、压路机1台、铲车1台。并参照2012年3月份《重庆市2012年3月周转材料及施工机具租赁信息价》确认320型挖掘机、路阳20型压路机、成工955型铲车的月租价格，另根据2012年市场租赁价确认KOBEIOSK250E型挖掘机月租价格并无不当。但根据南京市**有限公司向海力**限公司下达的《进场通知书》显示，通知进场时间为2012年2月22日。结合证据《海力建设集团-S106线工程投入机械设备登记表》的相关内容，机械设备于2012年3月12日撤场，从进场到撤场共计19天，依据海力**限公司举示的租赁合同内容，对于机械设备的租金计算方式为按天计算，故机械设备租赁费应为（19天÷30天）×96000元u003d60800元。一审法院主张一个月的租金损失不当，本院予以纠正。

三、关于活动板房的问题，海力**限公司仅仅举示了其与重庆天**限公司签订的合同，以及重庆天**限公司开出的金额为328175元收据一张，并未提供其他支付款项的证据。南京市**有限公司不认可该份合同以及收据的真实性，认为海力**限公司对于该笔大金额款项的支付，应该提供银行转账凭证等相关证据佐证。本院认为海力**限公司对于活动板房合同书以及收据的真实性负有证明责任，现海力**限公司甚至无法提供重庆天**限公司登记注册的相关证据，故其关于活动板房损失的主张，本院不予支持。

关于南京市**有限公司已经支付海力**限公司各项损失240006.8元的问题。证据《海力建设集团-江津龙华巴渝新居项目停工损失审核定案表》中载明，损失包括人员工资、办公用品、员工通讯费、协调费用、员工生活及水电气费、机械租赁费、房屋租赁费七项，上报损失金额为1444268元，审减金额1204261.2元，审核定案金额240006.8元等相关内容，建设单位重庆市**溪村委会、施工单位南**江津区龙华巴渝新居项目部项目盖章，海力**限公司项目负责人董**在审核表上签字。本院认为董**签字的行为不能直接认定为海力**限公司就停工损失问题已与南京市**有限公司之间达成一致。重庆市**溪村委会、南**江津区龙华巴渝新居项目部项目、海力**限公司三方曾经就损失赔偿问题签订《补偿协议书》，协议书第二条载明，对于海力**限公司因签署及履行施工合同所遭受的损失，由南**江津区龙华巴渝新居项目部项目暂时赔偿海力**限公司损失计240006.8元。协议书第五条载明，未尽事宜，由海力**限公司、南京市**有限公司友好协商解决，从上述内容中亦表明，海力**限公司并未认可其损失仅为240006.8元。南京市**有限公司上诉认为海力**限公司的损失金额为240006.8元的上诉理由不成立，本院不予采纳。《补偿协议书》第四条载明，240006.8元补偿价款应自协议签署之日起30日内支付，由重庆市**溪村委会按南京市**有限公司委托支付至海力**限公司如下账户：账户名称“王**”，该笔款项于2014年1月28日已由重庆市**溪村委会通过重庆市农村商业银行转账支付给了王**。据此，可以认定南京市**有限公司通过海力**限公司指定的账户支付了该笔暂时补偿款，海力**限公司否认收到该笔补偿款的辩解理由，本院不予采纳。

关于因合同无效造成的损失过错责任分配的问题，南京市**有限公司未经过招投标便将工程发包给海力**限公司，造成合同无效，南京市**有限公司应承担主要过错责任，而海力**限公司在签订合同时，也应当知晓该工程应进行招投标，故其对合同无效也有一定的过错责任。另根据《海力建设集团-S106线工程投入机械设备登记表》的相关内容，机械设备于2012年3月12日撤场，根据《海力建设集团-龙华巴渝新居项目停工损失取证记录》《海力建设集团-江津龙华巴渝新居项目停工损失审核定案表》的相关内容，2012年5月28日项目部已经在上报停工损失费。据此，海力**限公司对于工程无法继续正常施工应当是知晓的，海力**限公司应及时减少或撤出项目部相关工作人员，故对于该部分损失的扩大海力**限公司应当承担相应的责任。综合本案具体情况，本院酌定按南京市**有限公司承担70%的过错责任，海力**限公司承担30%的过错责任。本案因合同无效造成的损失共计1029000元，按照上述过错比例分担，南京市**有限公司应该承担的损失为720300元。

综上，南京市**有限公司应该支付海力**限公司因合同无效造成的损失费用共计720300元，扣除已经支付的240006.8元，还应该支付480293.2元。一审判决认定事实基本清楚，法律适用正确，但二审出现新证据，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销重庆市江津区人民法院（2014）津法民初字第01758号民事判决；

二、南京市**有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿海力**限公司项目部人员工资、机械设备租赁费等损失费共计480293.2元。

三、驳回海力**限公司的其他诉讼请求。

上述款项，限南京市**有限公司于本判决生效之日起十日内履行，逾期按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费23822元，保全费5000元，共计诉讼费28822元，由海力**限公司负担12195元，南京市**有限公司负担16627元；二审案件受理费11911元，由海力**限公司负担4657元，南京市**有限公司负担7254元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年二月五日