范**与江苏南通**重庆分公司,江苏南**限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人范**与被上诉人**有限公司（以下简称南**建）、江苏南**建集团有限公司重庆分公司（以下简称南**建重庆分公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2013）南法民初字第10850号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明：2006年至2008年期间，南通三建将其承建的位于重庆市的“重庆欧鹏K城项目”和“龙湖大竹林项目”中的部分施工项目发包给范*平，范*平实际进行施工后，范*平与南通三建就该两项工程项目的结算产生了分歧。

2010年，范**以南通三建及案外人重庆市新**有限公司（下称欧**司）作为被告向重庆**人民法院起诉，要求案外人欧**司支付“重庆欧*K城项目”的工程尾款，并要求南通三建承担连带清偿责任。在该案的审理过程中，范**与南通三建于2011年8月17日庭外达成和解协议，并签订《协议书》一份，主要约定：1、范**除保留继续向项目业主单位追索工程尾款及经济损失的权利之外，没有任何理由就欧*K城和龙湖大竹林项目向南通三建主张权利要求，并自愿放弃针对南通三建的全部诉讼请求和权利主张；2、范**认可，在欧*K城和龙湖大竹林两个项目上，属于其内部承包经营负责的部分，由其自负盈亏，与南通三建无关；3、范**确认，关于其向南通三建的借款以及利息费用，由范**负责向南通三建归还，有关借款及利息费用累计金额以南通三建重**司的对账确认为准；4、在欧*K城及龙湖大竹林项目中，属于由范**内部承包经营负责的部分，对外所发生的任何欠款，应当由范**负责偿还到位；5、鉴于范**在龙湖大竹林等项目以及其他有关工作中给予配合和协助以及所作的工作，南通三建同意给予范**一定的报酬和补贴合计人民币3000000元，在本协议书前述并由重庆**人民法院裁定准许撤诉后，由南通三建在一周内支付80%，剩余部分在范**配合龙湖大竹林项目第一次开庭后一周内付清；6、协议书中各条款履行完毕后，双方就上述两个工程项目即不再有任何争议纠纷，范**如有违反本协议书的约定，南通三建有权追究范**恶意侵权的法律责任并收回已经支付范**的报酬和补贴。协议达成后，原告范**向重庆**人民法院申请撤回对南通三建和欧**司的起诉，并经该院同意准许其撤诉。南通三建也按约分别于2011年11月21日向范**支付了240万元，2012年7月9日向范**支付了60万元，共计300万元的补贴。

协议签订后，2011年10月31日，范**向南通三建提交《范**就上表说明》一份，向南通三建请求支付就“龙湖大竹林”和“欧*K城”二工程项目各项费用，主要包括：1、范**代南通三建缴纳的重庆**员会罚款及重庆市环保局罚款，共计8.5万元；2、南通三建重**司要求范**代为补办的竣工资料费用，范**共支出8086元，其中南通三建重**司同意承担其中的6718元；3、南通三建重**司的项目经理安排范**代为施工的施工费3258.59元；4、南通三建已收取原告借款利息36万元；5、因工程款无法及时收回，被工程材料商起诉导致范**损失77043.6元；6、未付工程尾款利息损失及社会融资利息损失1000000元；7、应当退还的管理费及质安基金共计998097.65元。2011年11月12日，时任南通三建法定代表人徐**在该《上表说明》上签署意见：志初，有关事宜与宜*同志洽商，根据实际情况酌情处理。2012年12月13日，范**即以《上表说明》作为附件，向南通三建重**司提交《报告》一份，要求南通三建重**司支付《上表说明》中1、2、3、5、6、7项，共计金额2170117.8元。同月30日，南通三建重**司在该《报告》上批示如下：根据董事长2011年11月12日批示精神，分公司认为“欧*华侨新城”工程未办理入渝备案手续而造成的罚款，当时分公司有一定责任。由于马**及当时分公司原因，致使大竹林项目结算推迟造成的损失可以适当考虑。在减免管理费问题上，大竹林项目当时分公司在项目后期管理上有一定责任，可以考虑项目管理费减免。《报告》并加盖有南通三建重**司公章。

另查明，2008年南**建与案外人重庆市**有限公司三圣搅拌站（下称江北特种公司）就南**建承建的“华侨新城”项目的商砼货款问题发生纠纷。同年12月28日南**建与江北特种公司就该案达成和解协议，约定由南**建公司支付江北特种公司商砼款312956.4元及诉讼费、律师费、违约金等77043.6元，共计390000元。26日，案外人江北特种公司出具“收据”一张，表示收到诉讼费、律师费、违约金等77043.6元，缴款人一栏为南**建。

再查明，南通三建重**司于2012年3月6日领取工商登记营业执照。

原审原告范*平诉称：2006年6月至2008年8月期间，原告为南通三建重**司承建的“重庆欧鹏K城项目”和“龙湖大竹林项目”的实际施工人。在施工过程中，由于被告管理不善等原因，致使原告亏损严重。2012年12月13日，原告向被告书面申请，要求被告支付上述两项工程各项费用2170117.84元。但被告书面答复后至今未实际支付上述款项。故原告起诉要求：1、判令南通三建重**司立即向原告支付工程管理费、罚款、利息等各项费用共计1530117.84元；2、判令南通三建重**司支付逾期付款利息（计算方式：以1530117.84元为本金，按人民银行同期贷款利率计算，从2013年10月23日起开始计算至付清之日止。）；3、判令南通三建对上述请求事项承担连带清偿责任；4、判令本案诉讼费由二被告承担。

被上诉人辩称

原审被告南通三建辩称：1、原告与南通三建系内部承包关系，原告不是“重庆欧鹏K项目”和“龙湖大竹林项目”的实际施工人；2、原告与被告南通三建签订的《协议书》中原告已放弃上述涉案工程的全部权利；3、请求驳回原告全部诉讼请求。

原审被告南通三建重**司辩称：答辩意见同南通三建，且南通三建重**司成立于2012年3月6日，并非涉案工程的责任主体也不是原告权利的相对人。故请求驳回原告全部诉讼请求。

原审法院认为：范**对其诉讼主张应当承担相应的举证责任。本案中，范**与南通三建于2011年8月17日就本案涉案工程欧鹏K城及龙湖大竹林二工程项目达成《协议书》，该《协议书》合法有效，双方当事人均应按约履行该《协议书》所约定的内容。故此，在南通三建已按约履行其义务的情况下，范**也应当按照《协议书》所约定内容履行协议。范**在该《协议书》中对其涉案工程项目的实体权利进行了有效处分，现范**再次起诉要求南通三建承担涉案工程相关费用于法无据，不予支持。

对于范**认为其所举示的《报告》及其附件《范**就上表说明》是范**与南通三建在签订《协议书》后重新就涉案工程达成的合意或是南通三建重**司向范**作出的支付承诺。但仅就该证据本身文字表述均为“分公司有一定责任”、“损失可适当考虑”、“可考虑该项目管理费减免”等均为不确定内容，而合同的成立，其内容必须明确清楚，故南通三建及南通三建重**司在《报告》及其附件《范**就上表说明》所注释内容并不直接导致对范**所述要求的承诺。其次，在庭审过程中，范**及南通三建和南通三建重**司均在庭表示，除《报告》及《范**就上表说明》外，双方均未再就本案涉案事项进行进一步的磋商或明确的意思表示。综上所述，范**所举示的《报告》及其附件《范**就上表说明》既不能证明范**与南通三建就本案二项涉案工程再次达成新的合意，也不能证明南通三建重**司已承诺向范**支付本案诉求相关费用。

此外，范**要求支付的1530117.84元，主要由以下5个方面组成：

1、范**为南通三建垫付的各项行政处罚款共计85000元；

因范**所举示的行政处罚决定书及相应缴款书，被处罚人及缴款人均指向南通三建，对于范**认为缴款书的收据原件在范**处故能证明该笔款项系范**所缴纳的意见，因范**未举示进一步证据予以佐证，应当承担举证不能的不利后果，对该项诉讼主张不予认可。

2、南通三建重**司承诺不收取而实际收取的管理费、质安基金共计998097.65元；

在庭审过程中，南通三建及南通三建重**司均否认收取了范**相应管理费的情况下，范**在本案中认为南通三建重庆分公司所收取的管理费，指向的证据是南通三建重庆分公司所收取的“预收经营收入专用单”。首先，范**并未举示该笔费用系其缴纳的管理费；其次，在该证据中所显示的交款单位系“一分公司”，而范**也未举示相应证据证明“一分公司”即范**或者“一分公司”已将相应的追偿权利转移由范**代为行使。故对南通三建认为南通三建重**司所收取的“预收经营收入”并非管理费，而是“欧*K城”与“龙湖大竹林”项目的其他款项的抗辩意见予以采纳。

3、由于涉案工程款无法及时收回，导致范**代为垫付商砼款违约金损失77043.6元；

范**该项主张所指向的证据系案外人江北特种公司与南**公司达成的《关于华侨新城商砼款违约处理》约定，及江北特种公司出具给南**公司的收据，而该2项证据所指向的付款义务人及缴款人均系南**公司，并不能直接证明该笔款项系范**代为支付，范**应当承担举证不能的不利后果。故对南通三建认为“商砼违约处理款”并非范**所支付的抗辩理由予以采纳。

4、由南通三建重**司安排范**代为施工的施工费用3258.59元及南通三建重**司承诺支付的补办、收集、整理竣工资料所支出的费用6718元；

对于此项主张，范**既未举示证据证明上述费用系范**支付，也未举证证明告南通三建重**司曾授意范**为其垫付该笔费用，故应当承担举证不能的不利后果，对范**该项主张不予支持。

5、南**公司应当退还的借款利息36万元。

因范**与南通三建已在《协议书》中约定：由范**负责向南**公司归还，有关借款及利息费用累计金额以南通三建重**司对账为准。而在范**举示的由南通三建重**司出具的《关于范**利息问题的建议》中，经南通三建重**司对账后认为“在范**利息问题上我公司和范**双方都不计算对方利息”，应当认定为双方就其借款及利息费用互不相欠。虽然范**在《关于范**利息问题的建议》中，其备注“账面已收36万元利息退我”，但范**并未举证证明其退款要求得到了南通三建或南通三建重**司的承诺，应当承担举证不能的不利后果。故对范**此项主张也不予支持。

综上所述，范**在本案中既未举示相应证据证明其与南通三建就本案讼争事项再次达成新的合意，也未举证证明南通三建重**司负有向其支付本案讼争事项的义务，应当承担举证不能的不利后果，故对范**的诉讼请求不予认可。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第十四条（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，遂判决：驳回原告范**的诉讼请求。案件受理费18651元，由原告范**负担。

宣判后，范**不服，向本院提起上诉。其上诉理由是：被上诉人在上诉人提交的《报告》及其附件《范**就上表说明》上签署意见，并加盖公章交付上诉人这一事实符合承诺的所有法律要件，但一审法院认为被上诉人在《报告》及其附件《范**就上表说明》上签署的意见均为不确定内容，不构成合同达成的承诺，从而认定双方并未达成新的合意，属一审法院法律事实认定错误。同时，对于36万元利息问题，双方在《关于范**利息问题的建议》中也达成了新的合意，被上诉人应按照合意内容进行履行。因此，请求二审法院查明事实，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求。

被上诉人南**建答辩称：1、被上诉人在《范**就上表说明》和《报告》中并未对上诉人作出明确的承诺，只是内部协商的一个过程，没有形成新的合意，因此，不存在被上诉人向上诉人支付款项或者支付多少的情形；2、关于36万元的利息问题。被上诉人南**建重庆分公司出具的《关于范**利息问题的建议》仅系一个内部文件，并未与上诉人达成新的合意，且利息事宜应是另一法律关系，双方即使存在争议，上诉人也应另案处理。因此，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，望二审法院驳回上诉，维持原判。

被上诉人南通三建重**司答辩称：其答辩意见与被上诉人南通三建的答辩意见一致。

本院查明

二审审理查明的事实与一审法院审理查明的事实相同。

本院认为

本院认为：上诉人范**的上诉理由不能成立。其理由是：根据《合同法》第十四条规定，要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当内容具体确定，同时表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。《合同法》第二十一条规定，承诺是受要约人同意要约的意思表示。本案，上诉人范**与被上诉人南通三建于2011年8月17日就涉案工程欧鹏K城及龙湖大竹林二工程项目达成《协议书》，上诉人范**在《协议书》中对涉案工程享有的相应权利进行了有效处分，被上诉人南通三建也按《协议书》约定履行了全部义务。双方在签订上述协议后，上诉人范**向被上诉人南通三建和南通三建重庆分公司提交《范**就上表说明》和《报告》，要求被上诉人支付涉案二工程的各项费用，被上诉人南通三建和南通三建重庆分公司虽然在上诉人范**提交的说明和报告中签署了意见，但从签署的意见内容看，被上诉人南通三建和南通三建重庆分公司并未对上诉人要求支付涉案二工程的各项费用作出同意的意思表示，因此，被上诉人南通三建及南通三建重**司在《范**就上表说明》和《报告》中所注释内容并不直接导致对范**所述要求的承诺，一审法院认定双方就涉案工程在签订《协议书》后并未再次达成新的合意，符合法律规定。

关于上诉人要求被上诉人退还借款利息36万元问题。鉴于上诉人范**与被上诉人南通三建已在《协议书》中约定：由范**负责向南**公司归还，有关借款及利息费用累计金额以南通三建重**司对账为准。而在上诉人范**举示的由被上诉人南通三建重**司出具的《关于范**利息问题的建议》中，经被上诉人南通三建重**司对账后认为“在范**利息问题上我公司和范**双方都不计算对方利息”，应当认定为双方就其借款及利息费用互不相欠。虽然范**在《关于范**利息问题的建议》中，其备注“账面已收36万元利息退我”，但上诉人范**并未举证证明其退款要求得到了被上诉人南通三建或南通三建重**司的承诺，对此，上诉人范**应当承担举证不能的不利后果。故一审法院对范**此项主张不予支持，并无不当。

综上所述，原审判决认定事实清楚，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费18651元，由上诉人范**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年九月二十三日