李**与重庆力**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人李**因与被上诉人重庆市**）有限公司（以下简称“力**司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市江津区人民法院（2013）津法民初字第04672号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明：2006年6月18日，重庆**有限公司（以下简称“基础公司”）与重庆市**有限公司签订施工合同，约定由基础公司承建城区双福组团城市道路工程第Ⅰ合同段（K0＋600至K1＋740）。2006年4月26日、5月22日，基础公司与力**司先后签订《项目合作经营协议》及《补充协议》，约定将上述合同段工程分包其中一部份给力**司，按各50%的工程量划分。2006年7月3日，李**与力**司签订《内部承包协议》，约定将力**司承建的上述合同段土石方路基分项工程包给李**施工，工程量约为34万立方（以李**实际完工并经业主和监理签证确认的工程量为结算工程量），单价每立方9.50元，力**司在李**土石方路基分项工程验收合格后45日内向乙方结清工程余款。合同还约定了承包范围、工期、保证金、质量要求、违约责任等内容。2006年7月5日，李**又与基础公司一分公司签订《土石方工程劳务协议》，约定将基础公司承建的上述合同段土石方工程中剩余的50%工程包给李**施工，工程量约25万立方米，具体方量以双方实测为准。协议签订后，该工程实际已经全部由李**负责施工，力**司、基础公司并未在现场具体划分准确位置，谁具体负责施工哪一段未明确。

合同签订后，李**组织并完成双福组团城市道路工程第Ⅰ合同段K0＋700至K1＋740的全部土石方工程，2007年11月1日工程验收合格并移交。后重庆市**有限公司将上述工程提交江津区审计局审计，审计局于2010年2月5日作出《审计决定书》，因《审计决定书》未载明具体土石方工程量，江津区审计局出具书面说明，称“九江大道一期一标段K0＋600至K1＋740段审定路基开挖土方为64746立方米，路基开挖石方为534262立方米，共计路基开挖土石方为599008立方米。

2010年7月13日，李**与基础一分公司进行结算，并形成结算表，李**在结算表上签名，并按结算表上的工程总量的50%与基础一分公司进行了结算。该结算表上第一、二、三、四、七项载明了李**完成的实际总工程量为：一、土石方挖运570117.29立方米（其中：路基开挖土石方535863.75立方米）；二、路基填方11655立方米；三、土石方开挖（无运输）：单价每立方米3.50元的3079.15立方米、单价每立方米1.50元的656.19立方米、单价每立方米1.00元的13602.08立方米；四、119指挥中心弃渣超运距费用84724.04立方米（单价每立方米0.75元）；七、零星机械租用31668元。后李**认为与力**司之间的结算应以审计局审计的599008立方米为完成的路基开挖土石方总工程量减去基础一分公司已经结算量（535863.75×50%u003d267931.87立方米）后剩余的工程量作为李**为力**司完成的路基开挖土石方量进行结算，再加上增加的和零星的工程量和窝工、停工损失（40000元）计算工程总价款。力**司则认为李**与基础一分公司对路基开挖土石方总工程量535863.75立方米进行了结算，就应以此作为结算依据，再按50%计算，而不能按审计机关审计的599008立方米进行计算，双方为此发生纠纷，李**遂于2013年7月2日诉讼来院提出上述诉讼请求。

另查明，力**司已支付李**工程款2757467元。

另查明，李**于2010年就该案的事实和诉讼请求向一审法院提起诉讼，一审法院于2012年3月15日作出判决，后李**不服上诉于重庆**人民法院，在中院审理过程中李**撤回起诉，重庆**人民法院于2012年8月15日作出裁定准许李**撤诉。

李**一审诉称：2006年6月18日，重庆**有限公司与建设业主重**发有限公司签订《建设施工合同》。合同约定由中标单位基础公司承建“江津城区双福组团城市道路工程第1合同段（K0＋600至K1＋740）项目工程”。2006年4月26日、5月22日，基础公司与力**司签订《项目合作经营协议》及《补充协议》。上述合同约定基础公司分包给力**司道路工程1标段的清单报价工程量，原则按各50%的工程量划分，实际工程量以现场所交坐标为准，经双方签字认可后实施，但边坡治理不在划分区内，由基础公司施工。上述合同及补充协议签订后，双方并未在施工现场具体划分各自的工程量，而是将道路工程全部分别转包给了李**。2006年7月3日，力**司与李**签订《内部承包协议》，该协议约定力**司将其向基础公司分包承接的道路工程I合同段工程全部转包给李**垫资施工，工程量约为34万立方米，包干价每米9.5元，工程量的核实确定以乙方实际完成经业主和监理签证确认的工程量，为甲方向乙方最终结算工程量。工程款支付，甲方按乙方每月完成的进度工程量支付该工程量80%的进度款，乙方每月25日向甲方提交进度量，甲方次月10日前支付进度款。结算：甲方在乙方土石方工程验收合格后45日内向乙方结清工程余款，同时，甲方退还乙方交纳的保证金，李**、力**司另对安全要求、工期等事项进行了约定。

李**、力**司签订《内部承包协议》后，7月5日基础公司下属一分公司将基础公司应施工的部分以每米8.5元的固定单价，转包给该案李**独立垫资施工。因该合同段全部工程均由李**施工，为此力**司与基础公司共同组建“基础公司双福市政道路工程项目部”对李**实际施工的项目统一进行管理。后李**进场施工，施工完后，于2007年11月1日向李**出具验收合格《移交单》，李**已将工程全部完工。但力**司接受工程成果后以上报的工程量须经基础公司和建设为主审计确认为由，拒绝与李**单独进行工程结算。力**司从2007年至2008年14次向李**支付进度款2757464.43元后，拒绝结算。后审计机关审定土石方工程量共计为599008立方米，扣除李**与基础公司结算的方量后，李**实际完成力**司内部承包合同内的路基土石方量为3310776.13平方米。另李**还完成了合同外、设计变更等增加费用，现请求判令：1、力**司支付李**实际完工的工程尾款387756.22元；2、力**司支付李**增加的工程及损失补助费271492.06元；3、力**司从2008年1月1日起，承担土石主工程款50000元，并从2008年1月1日起按人民银行同期贷款利率计付利息损失至受理该案止。

被上诉人辩称

重庆市**）有限公司一审辩称：李**曾于2010年11月向江津区人民法院提起诉讼，李**的诉讼时效中断，中断后重新计算，现李**2013年5月提起诉讼，已过诉讼时效期间。李**起诉要求支付的费用计算标准并非为李**与力**司之间协议约定的标准，双方约定工程量应以李**实际完工并经业主和监理签证确认的工程量为结算工程量，而李**以审计报告上的工程量作为结算依据并非约定的计算标准。力**司与基础公司仅对该工程约定进50%的工程量划分，但并未在现场进行实际具体的划分，根据李**与基础一分公司进行工程总量结算，按50%计算，力**司已经支付完毕，且多支付了45182.50元。另力**司对李**停工、窝工等损失承担40000元，无异议，扣除后仍多支付了工程款，应驳回李**的诉讼请求。

一审法院认为，李**、力**司双方签订的《重庆市**有限公司内部承包协议》，名为内部承包协议，其实质为建设工程施工转包合同，李**系自然人，无建设工程施工资质，其与力**司签订该协议，违反了相关法律法规的规定，应为无效。合同虽然无效，但李**在合同签订后已按约定将工程完工，且交付力**司，根据相关规定力**司仍应支付实际施工人工程款。该案中，李**举示审计局的审计报告及说明，据此证明对力**司完成的路基开挖土石方量，应为审计报告以及审计局出具的说明确定的路基开挖土石方总工程量，减去结算表中载明的由基础一分公司承担的开挖土石方量部分，加上结算表中确认的零星工程量、路基填方等工程量作为李**对力**司的工程量总量。对此，一审法院认为，李**与力**司签订的合同约定“以实际完工并经业主和监理签证确认的工程量为结算工程量”，而李**并未举证证明业主和监理签证这一证据，而审计报告及说明并非约定的业主和监理的签证。另外李**把与基础一分公司的结算表中的开挖土石方量的50%作为扣减的基数，然后按结算表的内容计算零星工程量等其他工程量，但又不认可该结算表上确认的开挖土石方总量，自相矛盾。综上，李**要求按审计局的审计报告及说明中载明的开挖土石方量减去与基础一分公司已结算的工程量作为对力**司完成的开挖土石方量无事实和法律依据，一审法院不予支持。该案结合合同无效的具体情况，本应以实际完成的工程量作为结算依据，较为合理，但该案由于未对具体施工位置进行划分，现场实际鉴定也不可能，因此，按李**与基础一分公司结算认可的全段工程总量的50%进行结算较为合理。综上所述，力**司应支付给李**的工程款就应为：一、土石方挖运2712284.63元（570117.29×50%×9.5元u003d2712284.63元）；二、路基填方20396.25元（11655×50%×3.5元u003d20396.25元）；三、土石方开挖（无运输）12681.69元（3079.15×50%×3.5元u003d5388.51元＋656.19×50%×1.5元u003d492.14元＋13602.08×50%×1元u003d6801.04元）；四、119指挥中心弃渣超运距费用31771.52元（84724.04×50%×0.75元u003d31771.52元）；七、零星机械租用15834元（31668×50%u003d15834元）。再加上窝工、停工补助40000元，力**司应支付给李**的总工程款即为2832968.09元，再减去力**司已经支付的工程款2757467元，力**司还应支付李**工程尾款75501.09元。李**要求力**司支付工程尾款659248.28元的诉请，一审法院只部分支持。综上，力**司关于工程款已支付完毕的辩称意见，无事实依据，一审法院不予采信。关于利息损失问题，虽然李**、力**司双方在协议中约定工程余款应在工程验收合格后45日内结清，但工程尾款需要在结算后才能得出准确的金额，双方在结算过程中发生争议，其利息损失从李**起诉之日起按中**银行同期贷款利率计付为宜，李**要求力**司支付利息损失的诉请，一审法院只部分支持。关于诉讼时效问题，该工程完工后，双方未对该工程结算完毕，李**于2010年向一审法院提起诉讼，后于2012年撤回起诉，现2013年再次起诉，李**撤诉至再次起诉并未超过二年的诉讼时效期间，因此，力**司关于李**的诉请已过诉讼时效期间的辩称意见，一审法院不予采纳。为保护当事人的合法权益，维护正常的社会经济秩序，依照《中华人民共和国建筑法》第十四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条一款（一）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、重庆市**）有限公司在判决生效后十日内支付李**工程尾款75501.09元。二、重庆市**）有限公司在判决生效后十日内支付李**工程尾款利息损失，即以75501.09元为基数从2013年7月2日起按中**银行同期贷款利率计付至指定的履行期间止。三、驳回李**的其他诉讼请求。案件受理费6225元，由李**负担4225元，重庆市**）有限公司负担2000元。

李**不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判。主要事实和理由：李**与力**司约定的完工结算计量方式是“以实际完工并经业主和监理签证确认的工程量为结算工程量”。二审中，李**已经取得业主和监理确认的合同内路基土石方竣工工程量为605631.38立方米，力**司占的工程量应当为57.63%（34∕25＋34），请求二审法院依照此业主和监理最终确认的工程量予以改判。力**司与基础公司之间签订的协议约定各占50%的工程量对李**没有约束力。一审判决按李**与基础公司结算认可的工程总量的50%认定为李**与力**司的结算工程量不合理，也不符合约定。利息问题。双方合同约定，工程余款应在工程验收合格后45日内结清。李**于2007年11月1日将其分包的验收合格工程土石方项目移交给力**司与基础公司，李**请求工程余款的利息从2008年1月1日起算应当得到支持。

力**司答辩称，力**司与基础公司签订协议约定力**司只占总工程量的50%。力**司与李**签订的建设工程承包协议系无效协议，李**应以实际完成的工程量作为结算依据。对李**在二审阶段提交的按竣工图和竣工图电子文档计算得出的土石方总量605631.38立方米无异议，但认为应当从K0＋760起算，之前的工程量应当扣除。另外无论是李**一审举示的江津区审计局的审计报告及说明，证明土石方总量为5999008立方米，或者李**在二审阶段提交的按竣工图和竣工图电子文档计算得出的土石方总量605631.38立方米，均已经包括所有增加工程量和零星工程量在内。那么无论是按5999008立方米还是按605631.38立方米，计算50%，乘以合同单价9.5元，而力**司已经支付2757465元，已经不拖欠或基本不拖欠李**土石方工程款。

二审中，李**提交了业主重**有限公司与监理单位重庆市**有限公司共同签字确认的竣工图及竣工图光盘一套（以下简称“竣工图”），并由此计算出竣工工程量为640266.91立方米，其中路基工程（K0＋640～K1＋740）为605631.38立方米，由于地质原因滑坡增加工程量2807.92立方米，天平村十四社乡村道路工程6871.52立方米，碴场便道工程（接通天平村十四社到巴福镇原有村级公路）13137.75立方米，路基工程（K0＋640～K1＋740）为605631.38立方米换填区路基开挖土方工程量10864.03立方米，K0＋800便道增加土石方工程数量为954.306立方米。力**司对竣工图真实性认可，对路基工程（K0＋640～K1＋740）工程量为605631.38立方米认可。

本院查明

二审审理查明的其他事实与一审审理查明的事实一致。

本院认为

本院认为，一、合同效力问题。李**、力**司签订的《重庆市**有限公司内部承包协议》，名为内部承包协议，其实质为建设工程施工转包合同。李**系自然人，无建设工程施工资质，其与力**司签订的上述协议，违反了法律法规的强制性规定，应为无效。合同虽然无效，但李**在合同签订后已按约定做完全部工程并移交给力**司，现李**请求支付工程款，力**司依法应当按合同约定的结算条款支付李**工程款。

二、工程款如何计算的问题。

（一）合同内路基工程量的工程款问题。力**司认为李**与基础公司已经按双方确认的工程量的50%结算，李**与力**司也应当按照李**与基础公司双方确认的工程量的50%进行结算。李**认为，李**与力**司签订的合同约定“以实际完工并经业主和监理签证确认的工程量为结算工程量”，故应当以业主和监理确认的工程量来结算。本院认为，李**与力**司签订的合同明确约定，以实际完工并经业主和监理签证确认的工程量为结算工程量。而李**与基础公司的结算是按照李**与基础公司确认的工程量，与李**与力**司合同约定的结算方式不符。故本院对李**认为应当以经业主和监理签证确认的工程量为结算工程量的理由成立，予以采纳。二审中，李**提交了业主重**有限公司与监理单位重庆市**有限公司共同签字确认的竣工图，并由此计算出路基工程土石方挖运量为605631.38立方米。力**司对上述路基工程土石方挖运量605631.38立方米无异议。

虽然力**司对上述路基工程土石方挖运量605631.38立方米无异议，但是认为K0＋760之前的土石方是由其他人施工完成，应当扣除。本院认为，根据业主和监理共同审定的竣工图数据来看，是以K0＋700作为合同内开挖路基土石方的起点，并由此计算出605631.38立方米的路基土石方开挖量。力**司没有举示证据证明K0＋760之前的土石方是由其他人施工完成。因此，力**司认为K0＋760之前的土石方量应当扣除的理由不能成立，本院不予采纳。

力**司应当承担的工程量比例问题。力**司认为应当根据力**司与基础公司签订的合同约定，力**司与基础公司各占总工程量50%，且李**与基础公司结算也是按50%来结算的。李**认为，力**司与基础公司约定的各占总工程量50%，对李**不具有约束力。反而根据李**分别与基础公司、力**司签订的合同约定的工程量分别约为25万立方米和34万立方米可以看出，力**司占的工程量应当为57.63%（34∕25＋34）。本院认为，力**司与基础公司约定各占总工程量50%，虽然是力**司与基础公司的双方约定，对李**不发生合同效力，但根据此约定，力**司从基础公司能获得的分包工程量只能为50%，力**司不可能超出总工程量50%发包给李**。另外李**与基础公司的结算也是按李**与基础公司双方确认的工程量50%来计算的，由此可见，李**是认可基础公司与力**司各占总工程量50%的。另***分别与基础公司、力**司签订的合同约定的工程量表述为“约”为25万立方米和34万立方米，有不确定性。故力**司认为李**只能向力**司主张总工程量50%的抗辩理由成立，本院予以采纳。综上，力**司应向李**支付合同内路基土石方挖运工程款为605631.38立方米×50%×9.5元u003d2876749.06元。二审中，由于李**向本院提交新证据，本院基于查明的新事实，依法对一审判决予以纠正。

（二）合同外增加工程量的工程款问题。

力**司认为竣工图认定的605631.38立方米已经包括所有的工程量，不应再计算其他工程量。本院认为，从竣工图可以明确看出，路基土石方挖运量为605631.38立方米，不包括其他合同外增加工程量。另外，对于合同外的增加工程量，力**司在审理过程中认可按李**与基础公司的已经结算的增加工程量分担其中的50%。故李**主张按与基础公司结算认可的增加工程总量的50%，与力**司结算合同外增加工程量的上诉请求成立，本院予以支持。力**司应当向李**支付合同外增加工程量的工程款：一、土石方挖运增加（571007.29-535863.75）×50%×9.5元u003d166931.82元。二、路基填方20396.25元（11655×50%×3.5元u003d20396.25元）；三、土石方开挖（无运输）12681.69元（3079.15×50%×3.5元u003d5388.51元＋656.19×50%×1.5元u003d492.14元＋13602.08×50%×1元u003d6801.04元）；四、119指挥中心弃渣超运距费用31771.52元（84724.04×50%×0.75元u003d31771.52元）；五、零星机械租用15834元（31668×50%u003d15834元）。合计：247615.28元。但由于李**一审起诉只主张合同外增加工程量的工程款为231492.06元（271492.06元-停工损失补助40000元），系对自身权利的处分，本院予以确认。因此，力**司应向李**支付合同外增加工程量的工程款为231492.06元。

力**司已经向李**支付工程款2757467元，由于双方均未举示证据证明已付工程款中合同内路基工程量的工程款金额以及合同外增加工程量的工程款金额分别是多少，因此本院只能以力**司应向李**支付合同内路基工程量及合同外增加工程量的工程款合计3108241.12元（2876749.06元＋231492.06元），扣除力**司已经向李**支付的工程款2757467元，认定力**司还应向李**支付全部工程尾款为350774.12元。

三、关于停工损失补偿的问题。由于力**司认可停工损失补偿40000元，只是认为已经支付。但力**司没有举示证据证明已经向李贵朝支付了停工损失补偿40000元，故李贵朝要求力**司支付停工损失补偿40000元的上诉请求成立，本院予以支持。因此，本院认定力**司应当向李贵朝支付停工损失补偿40000元。

四、关于利息损失问题。

李**认为按照合同约定工程余款应在工程验收合格后45日内结清。李**于2007年11月1日将其分包的验收合格工程土石方项目移交给力**公司与基础公司，故请求工程尾款的利息，以逾期支付的工程款（包括合同内工程量及合同外增加工程量的所有工程尾款）为基数，从2008年1月1日起算，按每月6‰利率，计付52个月。本院认为，由于李**、力**公司签订的《重庆市**有限公司内部承包协议》无效，合同约定“工程尾款应在工程验收合格后45日内结清”的条款也应无效。但是李**已经于2007年11月1日将其分包的验收合格的工程土石方项目移交给力**公司与基础公司，力**公司就应当于2007年11月2日向李**支付工程尾款，逾期未付款的，利息应从2007年11月2日起算。但是李**要求从2008年1月1日起算利息，系对其自身权利的处分，本院予以确认。李**要求按每月6‰利率计算逾期付款利息，既无合同约定，也无法律依据，本院不予支持，本院酌情按中**银行同期同类贷款利率计算逾期付款利息主张。逾期付款利息本可以计算支付至工程尾款付清之日时止，但由于李**在一审起诉只要求计算52个月，系对其自身权利的处分，本院予以确认。综上，力**公司应向李**支付工程尾款利息损失，以350774.12元为基数，从2008年1月1日起，按中**银行同期同类贷款利率计付52个月。

综上所述，由于李**向本院提交新证据，本院基于查明的新事实，依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销重庆市江津区人民法院（2013）津法民初字第04672号民事判决；

二、重庆市**）有限公司在本判决生效后十日内支付李贵朝工程尾款350774.12元；

三、重庆市**）有限公司在本判决生效后十日内支付李贵朝工程尾款利息损失，即以350774.12元为基数，从2008年1月1日起，按中**银行同期同类贷款利率计付52个月；

四、重庆市**）有限公司在本判决生效后十日内支付李**停工损失补偿40000元；

五、驳回李贵朝的其他诉讼请求。

如果重庆市**）有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。

一审案件受理费6225元，由李贵朝负担2500元，由重庆市**）有限公司负担3725元；二审案件受理费12450元，由李贵朝负担5000元，由重庆市**）有限公司负担7450元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十二月十日