绵阳市蜀**责任公司与四川长**限公司、张**、冉光亮建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书

审理经过

再审申请人绵阳市蜀**责任公司（以下简称蜀**司）因与被申请人四川长**限公司（以下简称长**司）、张**、冉光亮建设工程施工合同纠纷一案，不服四川**民法院（2013）川民终字第743号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

再审申请人称/抗诉机关称

蜀**司申请再审称：（一）二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。1、增加的工程量没有证据证明，与事实不符，二审判决予以认可是错误的。长**司所提交的增加工程量的32份证据（技术经济签证核定单），其中有18份属于复印件，没有甲方代表邓**签字的原件，该复印件属于长**司伪造的证据。该虚假的18份单据迅**司鉴定工程量时予以采用，是错误的。（二）申请人一直不同意鉴定，也一直不同意鉴定结论，本工程为总价包干合同，本案不得进行鉴定。（三）双方对钢筋价格有明确约定，不应当调价。二审判决认为施工时间为2009年12月，就应当以11期为标准计算价格，超出合同约定。（四）钢材质量品牌不合格，规格不达标，不符合合同约定。（五）聚苯板未实际施工，而二审判决了该项工程款19万元，无证据支持。（六）二审判决按“商混”标准计算混凝土价格，不符合双方合同约定，二审超出合同约定判决，没有事实和法律依据。商品混凝土与自拌混凝土的区分标准不是以质量作为区分，而是拌制主体作为区分。拌制主体的不同导致价款存在差别（二者差价达100元／立方）以及发生质量问题的责任主体不同。二审判决以及鉴定机构不顾实际情况，将低价的自拌混凝土算成高价的商品混凝土价格，完全错误，价差达到200多万元。（七）工期违约，被申请人应承担违约责任，法院未判决违约责任，认定事实和适用法律错误。合同约定工期为2009年12月24日至2011年1月23日，工期390天，被申请人提供的《建设工程竣工验收条件核查表》证明符合竣工验收条件时间是2011年12月12日，比合同约定工期延误352天，按照合同约定，应当支付申请人176万工期违约金，法院未判决。即使按照二审认定开工工期从蜀**司取得建设工程施工许可证的时间2010年5月20日，故开工日期应从2010年5月21日起算，那么竣工时间应为2011年6月20日，被申请人也违约。（八）蜀**司不应当支付工款利息。竣工时间为2011年12月12日，被申请人于2011年12月2日将竣工资料提供给申请人，但没有按照《通用条款》第33.3条约定提供结算资料，双方实际上对工程价款处于争议中，既然工程价款未确定，付款违约行为从何开始计算？二审判决给付工程款和利息是错误的。（九）冉**、张**应与长**司一起承担连带责任。冉**与张**系夫妻关系，由于冉**既是原蜀**司法人代表（发包人），也是实际施工人，其利用多重身份，与长**司的授权代表相互串通，伪造施工单据，欺诈损害申请人的利益，因此应当与长**司一起承担连带责任。（十）二审判决认定事实的主要证据未经质证。本案鉴定机构所使用的原始材料，全部未经法庭质证，完全是由被申请人单方提交给鉴定机构的，程序严重违法。鉴定机构出庭接受质询时却称：全部证据资料是经法庭质证后，由法庭转交鉴定机构的。申请人要求出示法庭转交资料的记录，至今仍未见到法庭转交的手续，相反，只有鉴定机构向被申请人出具的鉴定材料收据。此属于严重的程序违法。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项、第六项的规定，申请再审。

再审被申请人辩称

长**司提交意见称：蜀**司的再审申请缺乏事实与法律依据，请求予以驳回。

本院认为

本院认为：（一）关于18份技术经济鉴证核定单真实性问题。蜀**司申请再审称，进入鉴定报告的技术经济鉴证核定单中有18份邓**的签名是复印上去的，并非邓**亲笔所签，该部分系长**司伪造的证据。经查明，因长**司提交的32份技术经济签证核定单中邓**的签字笔迹均是一致，虽然其中18份技术经济鉴证核定单中邓**签名系复印，但长**司对此作出说明，因邓**为简便起见，对于部分签证单在一份上签字，再复印三份，然后由填表人、施工方、监**司分别签字盖章。因监理单位在该18份技术经济鉴证核定单上均加盖了鲜章，结合事后长**司将该部分技术经济鉴证核定单交给了邓**，邓**对该部分技术经济鉴证核定单进行了签收，也表明邓**对该部分技术经济鉴证核定单的真实性是认可的。故二审法院认定该部分技术经济鉴证核定单并无不当。（二）关于本案应否鉴定的问题。本案工程招标是工程量清单招标，并约定双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。长**司报送工程竣工结算文件后，蜀**司于2012年2月24日回函确认工程总造价等于中标价加增加工程量，增加工程量以甲方代表、监理和承建方签字认可为准。该回函表明工程施工中确有增加工程量且应当按该办法结算价款。蜀**司主张本工程系总价包干合同、不应鉴定的理由不能成立。二审法院将长**司完成的合同内工程量及合同外增加的工程量进行鉴定符合本案实际情况，并无不当。（三）关于钢筋价格是否应当调价的问题。蜀**司认为双方签订的合同第23.2条第1项约定钢材价格超过合同信息价（四川省造价信息第三期）5%的部分作调整，应按照2009年《四川省造价信息》第三期调整钢筋价格。长**司认为该条款约定不明，且有涂改，应按照合同总说明中第5.2条载*的《四川省工程造价信息》第七期或《绵阳市工程造价信息》第四期价格对钢筋价格进行调整。双方签订的合同第23.2条第1项对按照什么时间以及什么机构发布的价格为基准对钢筋进行调价约定不明确，双方对此产生争议。鉴定机构认为按照川建价发（2009）75号文件《关于风险分担行为的通知》规定，以投标截止日期前28天发布的《四川省造价信息》确认钢筋价格。因本工程2009年12月投标，故二审判决确认按照《四川省造价信息》2009年11月价格为基准价调整钢筋价格并无不当。（四）关于钢材质量品牌不合格，规格不达标的问题。蜀**司申请再审称钢材质量品牌不合格，规格不达标。长**司称在施工过程中，因按合同约定品牌采购有困难，经报审蜀**司、监**司同意后使用同品质、同价格的品牌的材料，并提交了2010年1月12日《建筑材料报审表》，用以证明长**司使用其他品牌的钢筋事前通过了蜀**司现场代表和监理单位的审核同意。本院认为，长**司使用非合同约定品牌的钢筋事前报经蜀**司审核，长**司所完成工程已经双方验收合格，并报建设行政主管部门备案，且蜀**司致函长**司，明确表示长**司完成了合同约定的施工内容并经验收合格，还书面认可工程现场签证以蜀**司现场代表签字认可为准，故长**司使用其他品牌钢筋并报经蜀**司审核同意后用于本案工程，并不构成违约。因此，二审判决并无不当。（五）关于地下室聚苯板问题。蜀**司提交建筑工程隐蔽检验记录，用以证实长**司没有进行聚苯板施工。本院认为，因不能确定蜀**司提交的建筑工程隐蔽检验记录是否完整，故该工程隐蔽检验记录不能证明长**司没有进行聚苯板施工，且本案工程施工图与竣工图均载*有聚苯板施工，二审判决认定长**司进行了聚苯板施工，应计算地下室聚苯板施工工程价款并无不当。（六）关于混凝土应否按商业混凝土计算价款的问题。蜀**司申请再审称长**司购买水泥、砂和卵石制作混凝土，不是购买的商品混凝土，故不应按照商业混凝土计算价款。经查明，长**司现场制作混凝土所需水泥、砂和卵石等建筑材料均经过蜀**司和监理单位的审核，长**司按照绵阳市建设工程质量检测中心混凝土配合比设计报告制作混凝土，制作的混凝土质量送检的检测报告均经过蜀**司和监理单位审核后用于本案工程，上述事实表明蜀**司知道并认可长**司上述行为。本案工程主体结构部分工程质量经验收合格，长**司使用的混凝土质量符合国家相关部门关于商品混凝土的标准及双方约定，二审法院依据商品混凝土的物理特性、化学特性及应当具备的质量功能认定长**司使用的混凝土按商品混凝土计价并无不当。（七）长**司是否延误工期的问题。虽然双方签订的合同约定开工日期是2009年12月24日，但蜀**司取得建设工程施工许可证的时间是2010年5月20日，故开工日期应当从2010年5月21日起算。双方对全部工程初验时间是2011年6月30日，按照合同工期390天计算，超过了约定工期15天。但因在2011年6月30日初验之前，蜀**司对水、电、气、室外附属工程等自建项目进行了施工，客观上也应占用工期；同时，长**司增加了施工量，亦应合理延长工期。在履行合同过程中蜀**司对工期问题并未提出异议，并于2011年12月26日致函长**司对长**司积极履行合同义务，完成合同约定的施工内容并经验收合格表示谢意。故二审判决认定本案工程竣工时间虽然超出合同约定工期15天，但并不能认定是长**司原因导致工期延长并无不当。（八）关于蜀**司是否应当支付工程款利息的问题。因双方签订的合同约定发包人收到承包人递交的竣工报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或提出修改意见。发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程价款，从第29天起按同期银行贷款利率支付拖欠工程款利息。蜀**司确认收到长**司结算报告的时间是2011年12月16日，其在给长**司的回函中同意拨付剩余工程款，并不否认尚欠长**司工程款的事实，仅认为长**司未按合同约定进行造价结算，要求长**司重新编制结算报告，但未对长**司的结算报告提出修改意见。蜀**司明知长**司存在增加工程量的事实，却未与长**司就增加工程量部分进行核实结算，就以长**司未按合同约定和招标文件规定进行造价结算为由拒付工程款，其拒付工程款无充分理由，二审判令蜀**司应当自收到结算报告后第29天（2012年1月14日）起按照中**银行同期同类贷款利率对尚欠工程款支付资金利息并无不当。（九）关于被申请人冉光亮、张**是否应当承担连带责任的问题。因蜀**司未提供相应的证据证明冉光亮利用多重身份，与长**司的授权代表相互串通，伪造施工单据，欺诈损害申请人的利益，故蜀**司该项再审申请不予支持。

（十）关于鉴定材料未经质证的问题。本案中，进行鉴定的证据材料虽然由长**司提交给鉴定机构，程序确有瑕疵，但进行鉴定的证据材料已经双方质证，并且双方对鉴定报告也再次进行了质证，对鉴定报告中双方有异议的部分，鉴定机构还出具了补充说明。对该补充说明，双方均发表了质证意见，鉴定人也出庭接受了双方当事人的质询。故蜀**司主张二审判决认定事实的主要证据未经质证的再审理由不成立。

综上，蜀**司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：

再审裁判结果

驳回绵阳市蜀**责任公司的再审申请。

裁判日期

二〇一四年六月九日