成都**有限公司与金阳县三和水电开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**有限公司（以下简称尉洪公司）因与上诉人金阳县三和水电**任公司（以下简称三和公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省凉**人民法院（2011）川凉中民初字第89号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月1日受理后，依法组成合议庭于2014年5月7日公开开庭进行了审理。上诉人尉洪公司的委托代理人张*、张**，上诉人三和公司的委托代理人姚**、苏*越到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2008年8月26日，三和公司（甲方）与四川省**有限公司（乙方）（以下简称五**司）签订《金阳县金阳河仓房水电站引水隧洞I标段土建工程施工承包合同书》，约定：为建设金阳县金阳河仓房电站，发包单位通过招标方式确定五**司中标成为金阳县金阳河仓房电站引水隧洞I标段（1#、2#、3#支洞各工作面）土建工程的施工承包单位，本合同价款由以下两部分组成：A、本合同一般项目按总价承包，本标段一般项目总承包价为25000元，其费用构成详见附件1《第1组工程量清单》；B、本合同引水隧洞工程（《第2组工程量清单》）按综合单价承包，综合单价系依据四川省水利厅97定额并结合现行的材料单价制定（详见附录3），除材料差价以及运费（含二次转运）实行补差外，合同单价不随各种费用标准及工资等政策变化而变化，本合同双方确认的综合单价以附件2《第二组工程量清单》为准；施工用电由甲方提供电压等级10KV最大负荷3×160KVA施工用变压器容量及设置位置，自变压器低压侧以后的供电设施由乙方根据需要自行解决，乙方应备有应急电源，在发生停电事故时备用；本合同工程从甲方发布开工令之日起18个月，乙方必须在工期要求的时间内完成所有工程内容；工程需要的材料（除钢筋、炸药、雷管、导火索）由乙方负责采购，同时执行附件3条款（钢材由业主负责采购并提供运至支洞口料场的运费）隧洞施工不计超挖按设计断面计量，但混凝土的超填部分按5公分计算计入隧洞衬砌砼工程量；本工程承包合同实行月度已完工程量结算付款，每月结算，甲方扣留总结算金额的10%，其中5%为质保金，以保证在保修期内出现工程质量问题，在乙方不采取补救措施情况下，甲方有权采取适当补救措施，其费用从质保金中支付，另外5%为工程量月计量与工程完工总计量误差保证金，在工程量总验收与月计量没有误差后退回。合同五**司法定代表人（委托代理人）处由“陈**”签字。

在施工过程中，双方对工程量按月进行了结算，并形成已完工程量款结算表，对总工程款2856729.9元，未付款还剩质保金、计量误差金170211.76元无异议，在原审诉讼中三和公司认可至2013年11月到质保金的给付期限，对此予以确认。

五**司于2009年4月3日变更为“成都**有限公司”。

2009年10月1日三和公司与四川华**限公司（以下简称华**司）签订合同对尉**司未完工程进行施工，尉**司于2009年10月20日退场未再继续施工。

在原审诉讼中，三**司为证明其损失提交了现场签认单，其中有监理签字无“不予计量”注明的12张，签有：09年2月停电222小时；钢材运费800元；锚杆量已明确结算时结清；其余为塌方、泥石流清淤、钢材未到（6月3日申请，16日到位）。另双方在原审诉讼中均将五建公**仓房水电站引水隧洞1标段土建工程项目部施工计划作为证据，在施工计划中，有“由于停电、农民阻工、临时支护、火工材料缺乏、人员更换、围岩不稳定、空压机数量不够和出渣力量缺乏等因素导致整个生产计划未能完成”的记载。在原审诉讼中，尉**司称三**司未按时提供图纸，三**司辩称正式图纸确实未按时提供，但是有初图，尉**司一直都是按图施工的，否则工程无法进行。2009年5月28日三**司金三水字（2009）17号文件中载明“不具备工作条件”因素系指：停电、当地农民阻扰、因洞内地质原因需做钢架支护、炸材不能及时供应、图纸及施工技术参数提供不及时，除所述五个因素之外，均为具备工作条件。

三和公司代尉**司垫付了电费88566元、税费16677.67元。

一审法院认为

在原审诉讼中尉**司向原审法院申请：对窝工、误工、待工的天数及费用进行鉴定；对遣散费、管理费、退场费、租赁费、设备租赁费、爆破员培训费、机械搁置费、误工期间电无功损耗费、设备设施费、预期利润、施工增加费进行鉴定。三**司申请：1.对尉**司在隧洞施工中造成的洞壁超挖方方量；2.对超挖方量进行填充、衬砌产生的费用进行鉴定。原审法院依法委托四川协**有限公司（以下简称协**司）、四川新**所有限公司（以下简称新**司）进行鉴定。协**司出具川协和司**（2012）第294号鉴定报告（以下简称协和鉴定报告）：一、2008年8月27日-2008年12月26日尉**司待工天数为122天，待工工资共计289140.00元，因奥运会期间炸材停供。该损失是否赔偿，请人民法院依法判决。二、2009年2月1日至9月17日因甲方（三**司）缺炸材、无衬砌材料、村民干扰及甲方原因停电导致乙方累计停工37.67天，停工工资160830.00元。三、乙方（尉**司）开挖隧洞715.6米，洞壁超挖方量1293.60立方米。导致甲方多发生费用49821.57元，其中超挖填充费用9702.00元，隧洞超挖拱顶灌浆费用40119.57元。新**司出具新广资评报字A（2013）038号鉴定报告（以下简称新广鉴定报告）：一、尉**司鉴定事项：1.机械设施设备费。1.1现场查看实际存在且无权属争议部分471563元；1.2现场查看实际存在且有权属争议部分213509元；1.3施工单位盘点有但现场查看时没有部分322944元。2.设备搁置费（1）施工期间设备搁置平均每天搁置费111元；（2）搁置159.5天合计搁置费17705元。二、金阳县**责任公司鉴定事项。1.迟延工期利润损失2920500元；2.迟延工期对贷款利息的损失0元；3.迟延工期监理费损失127800元；4.迟延工期建设工程管理费的损失115181元，合计4189202元。

尉**司一审诉请：1.判令三和公司赔偿支付尉**司已施工部分的工程价款，误窝工费、误工期间施工机械搁置费、人员遣散费、预期利润、机械设备设施租赁费、已购进施工材料费、待工期电耗费、机械设备设施费、远地施工增加费、退场费等共计6986012.7元；2.诉讼费、差旅费由三和公司承担。

三**司一审反诉请求：1.判令尉洪公司返还三**司代垫的电费88566元、税金16677.67元及利息（按照同期贷款基准利率计算至实际支付之日）；2.判令尉洪公司赔偿其因超欠挖导致三**司的损失l465639元；3.判令尉洪公司赔偿三**司因延误工期导致的损失9144522元；4.判令尉洪公司承担全部诉讼费用。

原审法院认为，本案争议焦点：一、本案中的工程余款质保金、计量误差金170211.76元应如何给付；二、本案中电费88566元、税费16677.67元应由谁承担；三、800元的钢筋搬运费应由谁承担；四、对本案中的工程损失应如何承担。

原审法院认为，双方签订的合同是双方当事人真实意思表示，未违反法律强制性规定对双方均有约束力，双方均应按合同约定履行义务。

一、关于本案的工程款双方在诉讼中对总工程款2856729.9元，未付的质保金、计量误差金170211.76元无异议，对此予以确认。依据双方签订的合同“本工程承包合同实行月度已完工程量结算付款，每月结算，甲方扣留总结算金额的10%，其中5%为质保金，以保证在保修期内出现工程质量问题，在乙方不采取补救措施情况下，甲方有权采取适当补救措施，其费用从质保金中支付，另外5%为工程量月计量与工程完工总计量误差保证金，在工程量总验收与月计量没有误差后退回”、“工程竣工验收后一年内，凡属乙方施工、安装质量引起的工程维修，其费用皆为乙方承担”的约定，双方已进行最终结算，诉讼中三**司认可至2013年11月工程竣工验收一年，在诉讼中三**司并没有举证证明该工程有质量问题，故本案中的质保金和计量误差金依据双方合同约定给付条件已经成就三**司应支付尉**司170211.76元的质保金和计量误差金。

二、关于本案中电费88566元、税费16677.67元应由谁承担。根据合同约定电费、税费应由尉**司承担，三**司代尉**司垫付的电费88566元、税费16677.67元，合计105243.67元由尉**司返还该代垫款。

三、关于本案中800元的钢筋搬运费应由谁承担。依据合同“钢材由业主负责采购并提供运至支洞口料场的运费”的约定，应由三和公司承担800元的钢筋运费。

四、关于本案工程损失：

1.对奥运期间炸材停供的损失即协和鉴定报告结论“2008年8月27日-2008年12月26日尉**司待工天数为122天，待工工资共计289140元，因奥运会期间炸材停供。该损失是否赔偿，请人民法院依法判决”。原审法院认为，奥运期间炸材停供系客观原因所致，由此造成的损失按照公平原则应由合同双方当事人共同承担，即对289140元的待工损失由合同双方当事人各自承担144570元。

2.对于2009年2月1日至9月17日因甲方（三**司）缺炸材、无衬砌材料、村民干扰及甲方原因停电导致乙方（尉**司）累计停工37.67天，停工工资160830元。系因三**司的原因所致，故该损失应由三**司承担。

3.对于尉**司主张的施工机械搁置费经新**司鉴定搁置期159.5天，平均每天搁置费111元。其中搁置期包括2008年8月27日-2008年12月26日奥运期间炸材停供的搁置期122天，搁置费为13542元，对此搁置费损失系奥运期间炸材管理的客观原因所致按照公平原则应由双方各自承担6771元。对2009年2月27日至2009年9月17日待工的部分间隔性搁置天数为37.5天的损失4162.5元，原因是三**司缺炸材、无衬砌材料、村民干扰及甲方原因停电等导致，故应由三**司承担该损失。综上，机械搁置费应由三**司给付尉**司10933.5元。

4.关于尉**司主张的施工机械设施设备费。对于鉴定机构新广公司所做的现场查看实际存在但有权属争议部分物品为配电柜1台、电缆250米、四轮农用车2台（第一次现场查看时标注实物为刘**）、四轮拖拉机7台（第一次现场查看时标注实物为刘**）。在原审诉讼中尉**司出示的购买金额为1700元的发票与鉴定结论是购买原值为3200元的小配电柜金额不一致不能印证小配电柜系其购买后所有，尉**司提交的照片、购车协议不能证明原告是250米电缆线、2台四轮农用车、7台四轮拖拉机的所有权人。对于施工现场盘点有但现场查看没有的设施设备，因盘点系尉**司单方所做，在原审诉讼中亦没有举出有效证据证明施工现场盘点有但现场查看没有的设施设备系其所有，故对该部分原审法院不予支持。综上，原审法院确认金额为471563元现场查看实际存在且无权属争议的为尉**司所有。因设备仍在施工现场，对此应由三和公司应支付尉**司471563元后，该无权属争议的设施设备归三和公司所有。

5.三**司主张的超欠挖损失，在诉讼中其明确放弃主张欠挖产生的损失，经鉴定超挖导致多发生的费用49821.57元，应由施工方尉洪公司承担。

6.三**司主张的迟延工期导致损失，经新**司鉴定为4189202元。新广鉴定报告指出“（二）本次评估鉴定的特殊假设：3.迟延工期所引起的诉讼事项评估的假设前提是：假设迟延工期177天这一事实是存在的”。本案中一方面有三**司的自身原因如停电、当地农民阻扰、炸材不能及时供应、图纸及施工技术参数提供不及时导致停工的客观事实，另一方面双方合同尚未解除三**司在2009年10月1日即与第三方签订了合同导致尉**司在2009年10月20日中途退场。故三**司按照合同约定工期计算平均工程量，从而推出延迟工期177天没有事实和法律依据，对此损失不予支持。

7.尉**司在诉讼中未能提供证明其因停电，施工场地、图纸未提供，变更设计增加工程量，移交设备的证据，故其要求三**司赔偿其远地施工增加费、退场损失、人员遣散费等既没有合同约定也无事实和法律依据不予支持。关于差旅费等损失尉**司不能证明与本案关联性，对此不予支持。本案中因尉**司制作的“施工计划”载明的“导致整个生产计划未能完成”的因素为“停电、农民阻工、临时支护、火工材料缺乏、人员更换、围岩不稳定、空压机数量不够和出渣力量缺乏等”，及2009年5月28日三**司金三水字（2009）17号文件中载明“不具备工作条件”因素系指：停电、当地农民阻扰、因洞内地质原因需做钢架支护、炸材不能及时供应、图纸及施工技术参数提供不及时，除所述五个因素之外，均为具备工作条件。表明在合同履行中双方均有违约行为，因违约行为导致的损失应由双方自行承担，故对尉**司主张的预期可得利润等诉讼请求原审法院不予支持，同理对三**司主张的其他诉讼请求垫付电费和税费的利息损失等，亦不予支持，双方各自承担相应的损失。

综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十二条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百二十条；最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，经原审**委员会讨论决定，判决如下：一、由金阳县三和水电开发有限责任公司支付成都**有限公司以下费用：1.计量误差金、质保金170211.76元；2.奥运期间炸材停供的损失144570元；3.因金阳县三和水电开发有限责任公司原因导致的停工损失160830元；4.机械搁置费10933.5元；5.机械设施设备费471563元；6.800元的钢筋搬运费，以上合计958908.26元。二、由成都**有限公司支付金阳县三和水电开发有限责任公司以下费用：1.代垫电费及税费105243.67元；2.超挖损失49821.57元，以上合计155065.24元。三、以上一、二项品迭后应由金阳县三和水电开发有限责任公司支付成都**有限公司803843.02元，此款现本判决生效后十日内支付。四、驳回成都**有限公司、金阳县三和水电开发有限责任公司的其他诉讼请求。本案鉴定费204350元，由成都**有限公司负担84350元，由金阳县三和水电开发有限责任公司负担120000元；本诉案件受理费60702元，由成都**有限公司负担25000元，由金阳县三和水电开发有限责任公司负担35702元；反诉案件受理费42600元，由金阳县三和水电开发有限责任公司负担37600元，由成都**有限公司负担5000元。

上诉人诉称

上诉人尉*公司上诉称：1.三**司多次、多方面违约，给我方造成了工人待工损失289140元，这些原因是由三**司在开工前没有准备好，按合同约定，这些责任该由三**司承担，一审仅判了一半不恰当，应当是全额判。2.三**司无权解除本案合同，也不符合合同解除的条件。合同还未解除，三**司就与华**司签订施工合同。三**司是本案纠纷的违约方，应当按照双方合同的约定来进行赔偿。三**司推定陈**是实际施工人不是事实，尉*公司是以招投标方式进场签约。3.2008年8月-12月待工二原因：一是炸材停供，二是认为奥运会的原因，据《水利水电工程施工合同和招标文件示范文本》（以下简称示范文本）第47.1条规定，这是社会风险，归于三**司承担。炸材库改建耽误5个月是三**司的责任。4.漏计172米造成平均日进尺基数减少，本身日进尺为8.5变小到5.2米，符合要求的8.15米。5.工期还余1260天，余下工期足以弥补鉴定的进度工天。变更设计到12.36米，应增加工期193天。三**司误期240.1天，这二个数据足以弥补被告所称的因进度耽误工天，尚有大量工期剩余。6.设备设施的损失。有权属争议是尉*公司内部的争议。留场设备的监管义务在于三**司。现场没有的设备客观存在，如果没有这些设备，930米的进尺无法实现。尉*公司退场是被打被迫退场，所以所有财产灭失的责任在于三**司。7.遗漏的项目损失460782元应当支持。8.远地施工增加费、人员遣散费、退场费、管理费、合法预期利润等190万元应当支持。上诉请求：1.支持2008年8月26日-12月27日因缺炸材工人待工费289140元；2.支持机械设备灭失部分322944元和权属争议部分213509元，二项共计536453元；3.远地施工增加费、人员遣散费、退场费、管理费、合法预期利润等190万元；4.遗漏的项目损失460782元；5.鉴定费、差旅费、诉讼费由被上诉人承担。

被上诉人辩称

被上诉人三**司答辩称：1.对尉**司第一项上诉请求，三**司也对此问题上诉。三**司认为根本没有发生工人待工费，协和鉴定报告鉴定的2008年8月26日至12月27日期间工人待工费根本没有发生。2008年8月27日对方工人并没有进场。一审对此项鉴定结论认定本身就是错误的。请求驳回尉**司的该项上诉请求。2.尉**司第二项上诉请求不成立。尉**司主张的现场灭失的部分，没有证据支持。对于权属有争议的，清点时已有第三方主张权利，应当驳回尉**司的该项上诉请求。3.尉**司第三项上诉请求不成立，应当驳回。4.对尉**司第四项上诉请求，一审没有漏判。综上，请求驳回尉**司的全部上诉请求。

上诉人三和公司上诉称：1.陈**是本案工程的实际施工人。陈**先后借用成都蜀**有限公司（以下简称蜀水公司）、尉**司的资质承包本案工程，故承包合同无效，本案主张权利者应当是陈**，陈**作为实际施工人应当参加诉讼，一审漏列当事人，应当发回重审。2.尉**司存在大量的违约行为，违约行为发生在双方施工合同履行过程中，后果就是导致本案工期延误，所以如果法院认定合同有效的情况下，三和公司对本案合同有解除权。3.关于损失的问题。不存在2008年8月27日至2008年12月26日待工事实，更不可能产生待工工资损失289140元。机械设施设备费应由尉**司自行承担。上诉请求：1.依法改判一审第一项判决，驳回第一项判决的2008年8月27日至2008年12月26日的待工损失及机械设施设备费；2.依法改判一审第二项判决，增加判决工期延误损失1829148.75元；3.改判一审第三项判决；4.依法改判驳回尉**司其他诉讼请求；5.本案诉讼费由尉**司承担。

被上诉人尉**司答辩称：1.2008年8月27日至2008年12月26日发生了待工损失。尉**司工人在8月27日已进场。本案案涉合同不是转包合同，尉**司采用招投标方式入场。2.关于设备损失问题，据双方合同约定，尉**司设备进场后就不能再拿出设备，这段时间的监管义务在于三**司，故尉**司的主张应当支持。3.关于工期延误的问题，1550天为本案工程总工期。从9.14平方米增加到12.36平方米应增加工期193天。尉**司在工期方面没有违约。三**司的上诉请求均不能成立。

本院查明

经二审审理查明，尉**司对原判查明的事实认为漏列了双方约定参照示范文本；漏写未按月支付实际款项。对认定人员更换、空压机数不够有异议；认为新广鉴定报告中均用假设语气，认为合计数据错误，应是3163481元；认为原判的焦点是违约损失不是工程损失；新广鉴定结论漏算了工期23.3天、55天；原判载明的与该鉴定报告不一致。3号洞少计算了172米的距离；对其余事实无异议。三**司对原判查明2008年8月27日至2008年12月26日协和鉴定报告待工损失有异议，对其余的事实无异议。对当事人均无异议的事实，本院予以确认。

另查明，2008年5月3日，三**司与蜀**司签订《金阳县金阳河仓房水电站引水隧洞I标段土建工程施工承包合同书》，陈**作为蜀**司的委托代理人在合同上签名。该合同的内容与2008年8月26日三**司与五**司签订《金阳县金阳河仓房水电站引水隧洞I标段土建工程施工承包合同书》一致。2008年7月10日，蜀**司发函解除了双方的合同，该函的内容：…因“5.12”地震，我公司在都江堰等工程受到不同程度的影响，造成资金周转不畅流动资金较少。加之公司于2008年7月被双**国资办兼并，公司管理繁琐。…公司与贵单位的债权债务由原公司现场负责人陈**全权负责处理。

2008年8月26日，三和公司与五**司签订的《金阳县金阳河仓房水电站引水隧洞I标段土建工程施工承包合同书》第17条“工程进度乙方应按合同规定的控制进度，选择合适的施工程序与施工工艺，合理安排施工实施进度计划，并及时向甲方递交月度的进度计划。为保证工程质量并按时实现控制性进度，甲方有权审核并评议乙方送交的计划。乙方应于每月25日前，编报下月度基建计划、建设方案报甲方。若承包人不能按合同要求完成工程进度或施工质量，其影响程度已导致工程不能按期完工时，发包人有权指定承包人。…”，第19条“…由于非乙方的原因，造成本合同规定的工程控制性进度延误，则乙方有权提出书面申请，经甲方认可，该控制性进度可予以延长。由于甲方原因，造成本合同规定的工程控制性进度延迟，该控制性进度可予以延长。…”，第20条“工程暂停由于乙方严重违反本合同规定，导致继续施工将对本工程造成无法弥补的损失时，甲方有权下达书面‘停工指令’。对此，乙方无权拒绝。而应对已停工工程进行积极的维护，采取有效措施，争取甲方尽早发布同意复工的指令，这种停工引起的费用增加和工期影响，应由乙方承担。由于非乙方的原因，在甲方认为必要时可发布‘停工指令’。对此，乙方也应对已停工工程进行积极的维护。但是，由于这种停工引起的费用增加和工期影响，乙方有权提出要求补偿的书面申请，经甲乙双方审核并出具补偿证书，作为合同文件的补充文件”，第40条“保险乙方从业人员均必须向当地保险公司购买人身意外保险。费用由乙方自理”，第45条“未尽事宜（1）本合同未能包含的项目可参照《水利水电工程施工合同和招标文件示范文本》（GF-2000-0208）执行。…”。

2008年8月28日，五**司出具《任命书》，内容：兹任命我司职工陈**为我司承建的金阳**房水电站引水隧洞一标段土建工程项目内部承包责任人（项目经理），行使工程委托代理人的责任。

2008年12月31日，成都**电站隧洞一标项目部向三**司指挥部、监理部提交的《2008年5月10日-2008年12月31日施工总结报告》，内容：…于2008年5月10日正式入场，…我部于2008年7月开始施工，…从8月8日起奥运会开始，所有炸材停供，我部遵照贵部指示停工放假至12月20日。因炸材12月19日到，但由于贵部购买的雷管全系电雷管，导雷管于26日才到，所以我于2008年12月27日才正式复工至今。我部进场、放假、复工整整往返两次已造成各种经济损失近10万元之多。希贵部根据实际情况给予一定的补偿。…从复工以来至今，总施工才12天，停电就达到88小时，平均每天停电就达7小时之多。这已严重地影响施工进度。除停电外，当地农民也因征地、用电、用水及交通常设障阻止施工，先后已造成误工52个﹤砲工﹥现仍未解决。…。经监理复核，三**司支付了42名工人的往返路费8683元。

尉**司在案涉工程的施工过程中存在以下情形：超欠挖；停电、村民阻工、炸材不足、施工人员长期不足且经常更换导致了工期延误进度滞后；至退场时未为其从业人员购买人身意外伤害险、缴纳社会保险和工伤保险；机械、设备和备品、备件准备不充分等导致工期延误进度滞后；至退场时未配备应急电源；承包商管理水平低等。

2009年3月25日的《监理工程师通知》，内容：据我部现场检查，3#支洞作业人员严重缺少，施工进度严重滞后，为保证施工进度，要求增加相关专业作业队伍。2009年3月31日的《监理工程师通知》，内容：为保证仓房电站隧洞工程施工进度，要求洞挖I标立即恢复2#隧洞洞挖工程施工。如由此引起施工进度滞后，影响到总施工进度计划，将按照合同条款予以处罚。仓房电站监理部2009年3月25日《会议纪要》记载：在I标段应增加l00kw的柴油发电机。仓房电站监理部2009年4月12日《会议纪要》记载：为避免意外停电影响工程施工，再次要求按照《施工合同》的约定配备备用电源，特别提到I标段备用发电机还未进场。仓房电站监理部2009年5月29日《会议纪要》记载：影响施工进度的主要原因就有I标段备用电源没有到位、施工设备的备件不充足，机械损坏不能及时修复影响施工等。

水利部丹**建设监理中心仓房电站监理部（以下简称仓房电站监理部）分别于2009年5月3日和2009年5月20日，发出了《关于要求加强进度管理的函》（仓监字（2009）02号文件）和《关于再次要求加快施工进度管理的函》（仓监字（2009）06号文件），在指出施工进度严重滞后，要求加强管理，增加资源投入，把施工进度赶上去。

三和公司于2009年5月28日向各施工单位、工程监理部发出了《关于加快隧洞掘进进度的奖惩措施》（金**（2009）17号），第1条“...‘不具备工作条件’因素系指：停电、当地农民阻扰、因洞内地质原因需做钢架支护、炸材不能及时供应、图纸及施工技术参数提供不及时，除所述五个因素之外，均为具备工作条件”，第2条“重申合同条款第十七条‘若承包人不能按合同要求完成工程进度或施工质量，其影响程度已导致工程不能按期完工时，发包人有权指定承包人’。如若该条款实现，发包人仅退回原承包人工程质量保证金总额的百分之五十，并且不接受原承包方提出的任何补偿要求”。

三和公司于2009年8月7日向仓房电站I标项目部发出了《关于要求施工单位履行合同要求购买人身意外保险的紧急通知》（金**（2009）23号），内容：…我公司要求各施工单位在2009年8月15日前，履行合同关于购买保险条款的责任。…在2009年8月15日之前不能履行合同责任的施工单位，我公司坚决对施工单位进行清退场处理。

2009年9月17日仓房电站监理部向仓房电站一标项目部发出了《关于要求洞挖I标停工的通知》。2009年9月20日三**司发出了《关于要求仓房水电站隧洞一标退场的通知》。2009年10月1日仓房电站一标项目部向仓房电站监理部提出了《索赔申请报告》，内容“…在业主支付赔偿款和工程最终付款后解除合同之前，所有施工产品归我部所有，…”。2009年10月19日三**司向仓房电站一标项目部发出了《关于要求立即停止非法占用我公司临建的函退场的通知》，内容“…9月20日又下达要求退场通知并与贵部解除合同，…贵部具有提起法律诉讼的权利”。2009年10月20日尉**司退场后未再施工。

本院认为

本院认为，案涉合同是双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方当事人均应按合同享有权利履行义务。尉洪公司认为应当依据示范文本的规定确定双方的权利义务的主张，与双方合同第45条“未尽事宜（1）本合同未能包含的项目可参照《水利水电工程施工合同和招标文件示范文本》（GF-2000-0208）执行”的约定不符，不予支持。

本案争议的焦点：一是陈**是否是本案工程的实际施工人；二是双方当事人是否存在违约行为，合同是否解除；三是因对方的行为造成的实际损失是多少。

一、关于陈**是否是本案工程的实际施工人的问题。

根据查明的事实，陈**作为蜀水公司项目现场负责人和委托代理人，后作为尉**司的项目经理和委托代理人对案涉工程进行管理，上诉人三和公司认为陈**是案涉工程的实际施工人的主张，事实依据不足，不予支持。

二、关于双方当事人是否存在违约行为，合同是否解除的问题。

合同能否解除取决于尉**司是否具有《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”规定的法定解除的情形，根据查明的事实，尉**司具有施工人员长期不足且经常更换导致了工期延误，未为其从业人员购买人身意外伤害险、缴纳社会保险和工伤保险，机械、设备和备品、备件准备不充分等导致工期延误进度滞后，未配备应急电源等违约情形，在三**司催告后，尉**司在合理期限内仍未履行，三**司依法解除合同，并告知了尉**司。依据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”的规定，案涉合同已经依法解除。依据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”的规定，双方当事人在解除合同后，依法可以要求赔偿损失。尉**司认为案涉合同没有解除的主张，事实依据不足，不予支持。

三、关于因对方的行为造成的实际损失是多少的问题。

（一）尉*公司要求赔付的以下损失：

1.2008年8月27日至2008年12月26因炸材原因造成的待工工资损失289140元是否存在，如果存在，责任应如何承担。协和鉴定报告结论“2008年8月27日-2008年12月26日尉**司待工天数为122天，待工工资共计289140元，因奥运会期间炸材停供。该损失是否赔偿，请人民法院依法判决”，在2008年12月31日施工报告中，尉**司认为进场、放假、复工整整往返两次已造成各种经济损失近10万元之多，并没有提到该笔款项的发生，结合尉**司的施工人员经常更换及没有购买保险的事实，尉**司提供的证据不足以证明该损失实际发生。原判在尉**司未提供证据证明289140元已实际发生的情况下，按公平原则处理不当，本院予以纠正，改判驳回尉**司的该项诉讼请求。上诉人尉**司认为该项损失由三和公司承担的主张，事实依据不足，不予支持。

2.退场后，尉**司遗留在施工现场的施工机械设施设备如何处理。

原判认为，对于新广鉴定报告结论认为实际存在但有权属争议的设施设备，尉**司提供的证据不足以证明属于其所有的施工机械设施设备；对于新广鉴定报告结论认为施工现场盘点有但现场查看没有的设施设备，因盘点是尉**司单方所做，尉**司没有提供足够的证据证明施工现场盘点有但现场查看没有的设施设备属于其所有。对尉**司要求三和公司支付该部分的设施设备费的请求，不予支持。对于新广鉴定报告结论认为现场查看实际存在且无权属争议的为尉**司所有的471563元的设施设备，原判认为因设备仍在施工现场，应由三和公司应支付尉**司471563元后，该部分的设施设备归三和公司所有。双方当事人没有提供证据证明原判的处理存在不当的情形，予以维持。上诉人三和公司认为不应支付尉**司遗留在现场的无权属争议设施设备费的主张，事实依据不足，不予支持。上诉人尉**司认为三和公司应当支付其遗留在现场有权属争议的和现场查看没有的设施设备费的主张，事实依据不足，不予支持。

3.机械搁置费10933.50元损失应由谁承担；新广鉴定报告是否存在漏计损失460782元，如果存在，如何认定。

依据新广鉴定报告结论，原判认为奥运期间产生的搁置费损失13542元，因客观原因所致，按照公平原则应由双方各自承担6771元。对2009年2月27日至2009年9月17日待工的部分间隔性搁置天数为37.5天的损失4162.5元，不能归责于尉洪公司，应由三**司承担。三**司应当承担尉洪公司的机械搁置费10933.5元损失。

尉**司认为新广鉴定报告漏计了误工天数23.3天、支护天数55天、无故停工至退场天数33天，以上漏计的天数造成的漏计损失是460782元。鉴定机构新**公司经过认真复核，认为本次鉴定误工、待工天数的依据为双方认可的《监理月报》、《监理周报》，尉**司依据的《施工计划总结》、《运行记录》，因无监理方和建设方签字认可均为单方证据，不予确认。本院认为，月报是周报的汇总，月报包含了周报，周报的误工天数已经计入鉴定报告；支护天数55天计算了工程量，尉**司认为55天是顺延工期，顺延工期的天数不属于误工、待工天数；无故停工至退场天数是因尉**司自己的行为造成的，并且是尉**司的单方证据，不予认可。鉴定机构新**公司没有漏计以上天数。依据最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”的规定，尉**司认为新广鉴定报告漏计损失460782元的主张，事实依据不足，不予支持。

4.差旅费如何处理。

差旅费，因尉**司不能证明其与本案的关联性，不予支持。

5.远地施工增加费、人员遣散费、退场费、管理费、合法预期利润等190万元是否存在，如果存在，如何认定。

依据案涉合同第6条“合同价款合同价款由以下两部分组成：A、本合同一般项目按总价承包，本标段一般项目总承包价为25000元，其费用由进场费、临时设施建设费、保险、退场费、水土保持费、其他构成，B、本合同引水隧洞工程按综合单价承包，综合单价除材料差价以及运费（含二次转运）实行补差外，合同单价不随各种费用标准及工资等政策变化而变化。本合同双方确认的综合单价以附件2《第二组工程量清单》为准。双方依据附件2确定的合同单价表进行结算付款，单价一次定死不作任何调整。…”的约定，案涉工程价款计价实行的是一般项目总价承包的方式，隧洞工程综合单价承包的方式。远地施工增加费、人员遣散费、退场费、管理费等属于一般项目，按照合同约定总价承包，计入了约定的总价中；合法预期利润（单位）包含在隧洞工程综合单价中，计入总工程款中。尉洪公司要求三和公司赔偿的远地施工增加费、人员遣散费、退场费、管理费、合法预期利润等190万元的主张，没有合同依据，不予支持。

（二）三**司要求赔付的工期延误损失1829148.75元（包含：尉洪公司停工21天损失375375元；尉洪迟延工期81.33天，损失1453773.75元）是否存在，应如何认定。

新广鉴定报告指出“（二）本次评估鉴定的特殊假设：3.迟延工期所引起的诉讼事项评估的假设前提是：假设迟延工期177天这一事实是存在的”。本案中一方面有不能归责于尉**司的原因如停电、当地农民阻扰、炸材不能及时供应、图纸及施工技术参数提供不及时，导致停工的客观事实；另一方面在2009年10月20日尉**司中途退场，没有完成案涉工程的施工。案涉工程工期是否延误存在不确定性。三**司按照合同约定工期计算平均工程量，从而推出案涉工程延迟工期的天数，事实依据不足。尉**司的停工只能造成自己的工程量的损失，并不必然造成案涉工程的工期延误。三**司该项损失的主张，不予支持。

双方当事人在履行合同中均有违约行为，依据《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”的规定，因违约行为导致的损失应由双方自行承担。

综上，原判认定事实存在不清，适用法律基本正确。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、九十七条、第一百二十条之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持四川省凉**人民法院（2011）川凉中民初字第89号民事判决第二项内容“由成都**有限公司支付金阳县三和水电开发有限责任公司以下费用：1.代垫电费及税费105243.67元；2.超挖损失49821.57元，以上合计155065.24元”；

二、变更四川省凉**人民法院（2011）川凉中民初字第89号民事判决第一项内容“由金阳县三和水电开发有限责任公司支付成都**有限公司以下费用：1.计量误差金、质保金170211.76元；2.奥运期间炸材停供的损失144570元；3.因金阳县三和水电开发有限责任公司原因导致的停工损失160830元；4.机械搁置费10933.5元；5.机械设施设备费471563元；6.800元的钢筋搬运费，以上合计958908.26元”为“由金阳县三和水电开发有限责任公司支付成都**有限公司以下费用：1.计量误差金、质保金170211.76元；2.因金阳县三和水电开发有限责任公司原因导致的停工损失160830元；3.机械搁置费10933.5元；4.机械设施设备费471563元；5.钢筋搬运费800元，以上合计814338.26元”；

三、变更四川省凉**人民法院（2011）川凉中民初字第89号民事判决第三项内容“以上一、二项品迭后应由金阳县三和水电开发有限责任公司支付成都**有限公司803843.02元，此款现本判决生效后十日内支付”为“以上一、二项品迭后应由金阳县三和水电开发有限责任公司支付成都**有限公司659273.02元，自本判决生效之日起十日内给付”；

四、撤销四川省凉**人民法院（2011）川凉中民初字第89号民事判决第四项内容“驳回成都**有限公司、金阳县三和水电开发有限责任公司的其他诉讼请求”；

五、驳回成都**有限公司的其他诉讼请求；

六、驳回金阳县三和水电开发有限责任公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案鉴定费204350元，由成都**有限公司负担84350元，由金阳县三和水电开发有限责任公司负担120000元；一审本诉案件受理费60702元，由成都**有限公司负担45702元，由金阳县三和水电开发有限责任公司负担15000元；一审反诉案件受理费42600元，由金阳县三和水电开发有限责任公司负担37600元，由成都**有限公司负担5000元。二审案件受理费164004元，由金阳县三和水电开发有限责任公司负担100000元；由成都**有限公司负担64004元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年六月十九日