剑阁县**有限公司与四川阆**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

因与上诉人四川阆**有限公司（以下简称远**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省**民法院（2013）广民初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月6日受理后，依法组成合议庭，于2014年3月27日公开开庭审理了本案。上诉人华**司的委托代理人郑**，上诉人远**司的委托代理人蒲雨声到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明：远**司、华**司于2008年5月19日签订《建设工程施工合同》，主要内容有：华**司将“明珠花园”1#-5#楼项目工程承包给远**司施工；承包范围为施工图纸内土建部分（以补充协议为准）；2008年5月20日开工，2009年3月20日竣工；合同价款14696000元；组成合同文件包括：本合同协议书、图纸、工程量清单及双方有关工程的洽谈、变更书面协议等文件。2008年5月28日，双方根据《建设工程施工合同》签订《补充协议》，主要内容有：工程内容：基础工程、主体工程，防水工程，室内外抹灰，楼地面，进户门，外墙窗，栏杆，底层钢化玻璃，外墙乳胶漆等；合同价款：《建设工程施工合同》中的价款为备案时的定价款，工程造价按固定价加可调的方式计量计价，底层框架上部砖混结构790元／M2，全砖混680元／M2（不含水、电、外墙保温等），工程增减、变更以三方现场代表签字的工程量按清单计量计价；工程全面竣工验收后，60天内支付除质量保证金外的余款；工程质量保修金按总造价3%扣取，竣工一年内返还2%，两年内返还1%。2009年8月30日，双方签订《会议记要》，主要内容有：双方应以合同为基础的原则处理好涉及基础超深、增加抗震列度、材料调差、增减项目事宜；操作方式可采用：一是以双方签字认可的证据为依据进行核算；二是双方推荐一家具有建筑资质的核算单位进行复算，再认定了结；双方确定2009年10月1日为最终工期。2009年10月25日，双方签订《工程竣工结算暨房屋交付会议记要》，主要内容有：远**司应在2009年10月30日前完成双方交房验收中提出的扫尾修补工作，各项目部除安排1至2名留守人员外，其余人员、设备、材料应在2009年10月30日前全面清退出场；远**司应予2009年10月26日前向华**司交付住房钥匙，门市部钥匙待工程增减项目、材料调差确认后交付；华**司方组织对工程增减项目、金额进行确认，增加抗震列度、材料调差进行协商，如不能解决，双方推荐一家具有建筑资质的核算单位进行复算，再确认了结；尾款最终支付时间应在竣工验收合格后60日内。施工过程中，关于变更施工的通知、签字确认的“技术、经济签证审核单”在鉴定意见中已有记载。

2009年10月25日，双方在《工程竣工结算暨房屋交付会议记要》中确认“明珠花园”商住楼已全面竣工。远**司于2009年10月26日向华**司移交了住房钥匙，华**司认可收到了本案所涉及的门面房屋。至于工程结算问题，双方都提供了证据证明己方要求尽快解决工程结算问题，但一直未能作出双方都认可的决算报告。双方于2011年4月11日签字的《剑阁县华宇房（地）产开发有限公司“明珠花园”1#-5#楼竣工结算审核主要差异汇总表》也没有就结算事宜达成协议。

诉讼中，远**司起诉以2010年5月25日四川恒正**询有限公司作出的《明珠花园项目一、二部竣工结算书》确认的工程价款22808113元（含误工损失）为依据，华**司坚持以2010年8月3日四川川咨建设工程咨询有限责任公司广元分公司作出的《剑阁**地产“明珠花园”1#-5#楼结算审核报告（征求意见稿）》确认的工程价款18283692元（含税金）为依据。原审法院决定就本案所涉及工程价款及误工损失情况对外委托鉴定，经原审法院技术室对外委托四川广源**责任公司鉴定，其意见为：“明珠花园”1#-5#楼的工程价款为21630331元，误工损失为335741元。远**司对鉴定意见质证认为：停工损失审减的部分没有道理。华**司对鉴定意见质证认为：远**司未在举证期限内提交鉴定申请，鉴定程序不合法；鉴定报告内容违背了案件基本事实，一是按合同价款执行，不存在误工损失；二是远**司认可了四川恒正**询有限公司作出的竣工结算书，没有必要再作鉴定；三是鉴定报告中没有扣除未做工程款项。故该鉴定报告不能作为证据使用。鉴定机构人员在回答双方质询时称：工程价款是根据双方签订的合同、施工图纸、签证资料等证据作出的；在签证审核单中，没有业主、监理单位签字的工程量没有采用；停工损失是根据远**司提供的资料及原施工图纸时间与变更施工图纸时间差，再按规定的误工费标准予以确定的。

关于“明珠花园”1#-5#楼项目工程停工情况。远**司起诉认为，我方于2008年4月进场施工，由于“5.12”地震，华**司要求变更施工设计图纸，导致远**司无法继续施工而停工，变更后的施工设计图纸是2008年7月才作出的，期间的停工损失应当予以计算。华**司抗辩认为，地震属于不可抗力因素，因地震导致的停工损失，应由远**司自己承担。

关于发包方支付“明珠花园”1#-5#楼项目工程价款情况。远**司举证（给建设局的报告）认为已收到华**司支付的“明珠花园”1#-5#楼项目工程款17323200元。华**司举证（公司财会账簿）认为已支付远**司工程项目款17874722元，已付款金额相差551522元。经庭审中核对，双方认为争议焦点为“远**司于2009年10月20日在华**司处借款511590元”的款项应否计入已付款项目。该借条记载内容为“明珠花园”项目部保温工程借款511590元，并附有“技术、经济签证核定单”两张（签证单记载了外墙保温工程的量及价款），且华**司记账凭证记载的付款事由为“明珠花园”项目1#-5#楼外墙保温工程款。所以，双方争议的该笔款项应属“明珠花园”1#-5#楼外墙保温工程款性质。另外，远**司垫付本案鉴定费22万元。

一审法院认为

原审认为，双方对签订的《建设工程承包合同》、《补充协议》、《会议纪要》等证据的真实性、合法性、关联性没有异议，对本案建筑房屋的交付时间、房屋质量没有异议，对双方没有异议的事实应予确认。

关于“明珠花园”1#-5#楼项目工程价款问题。首先，双方签订的《补充协议》约定：《建设工程施工合同》中的价款为备案时的定价款，工程造价按固定价加可调的方式计量计价，工程增减、变更以三方现场代表签字的工程量按清单计量计价。其次，本案所涉及工程项目因地震原因而变更了施工设计图纸的事实客观存在，双方也先后通过《会议纪要》、《工程竣工结算暨房屋交付会议纪要》等方式确认本案工程涉及工程量的增、减和计价标准变更问题，涉及增加抗地震列度和材料调差问题。再次，双方在先后两次会议记要中均约定：对基础超深、材料调差、增加抗震裂度部分协商不成时则共同推荐一家有建筑资质的核算单位进行复核。上述证据证明对本案工程价款进行鉴定确认，符合双方合同约定，符合发包方对本案工程项目有变更施工设计的客观事实，也符合双方事后协商的共同意见。

华**司提出的鉴定程序问题。远**司起诉要求按四川恒正**询有限公司作出的鉴定意见作为本案工程价款，华**司坚持以四川川咨建设工程咨询有限责任公司广元分公司作出的鉴定征求意见稿确认本案工程价款。远**司在诉讼前委托相关部门作出的《明珠花园项目一、二部竣工结算书》具备审计鉴定的性质，应视为一方当事人诉前自行委托有关部门作出的鉴定结论。根据最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”的规定，原审法院在诉讼中按规定程序就本案工程价款对外委托鉴定，符合案件情况及前述规定。

四川广源**责任公司作出的鉴定意见是根据双方签订的合同、协议、施工图纸、三方（含监理）签证资料等证据作出的鉴定。华**司没有提出充足理由证明鉴定确认的工程价款有错误，也没有提供工程量减少的有力证据，更没有申请重新鉴定。故本案应当采信四川广源**责任公司作出的鉴定意见，确认“明珠花园”1#-5#楼的工程价款为21630331元。

关于“明珠花园”1#-5#楼项目工程误工损失问题。远**司于2008年4月进场施工，因“5.12”地震，华**司需要变更施工设计图纸，导致远**司无法继续施工而停工，华**司更改后的图纸出图时间为2008年7月，双方对前述事实没有争议。远**司认为更改图纸变更设计期间的停工损失应当予以计算。华**司抗辩认为地震属于不可抗力因素，因地震导致的停工损失，应由远**司自己承担。“5.12”地震是特大地震，在远**司进场不久即发生，远**司停工不可避免，远**司有义务减少和避免损失。重新审查设计进而变更设计、更改图纸有不可抗因素。所以地震引起的误工损失双方应共同承担，即四川广源**责任公司鉴定认为“明珠花园”1#-5#楼的误工损失为335741元，华**司承担167870.5元。

关于发包方支付“明珠花园”1#-5#楼项目工程款问题。双方各自举证证明的已付款金额相差551522元，经庭审中核对，双方争议焦点为“远**司于2009年10月20日在华**司处的借款应否计入已付款项目”。因为借条记载的款项性质属于“明珠花园”1#-5#楼外墙保温工程款，而“明珠花园”1#-5#楼外墙保温工程项目不在本案合同、协议约定的施工项目范围内，也不在本案鉴定确认的工程量范围内，再且，远**司起诉的工程范围也不包括外墙保温工程项目，故该笔借款不应作为认定本案已支付款项的证据，双方如果对外墙保温工程项目有争议，可另行寻求救济途径。工程款的支付情况，应由华**司举证证明，华**司所举的“财会记账凭证”不能证明远**司已收到了账目所记载的款项，故本案应以远**司认可已收到华**司支付的工程款17323200元为依据，华**司应当承担工程款给付举证不能的责任。

关于违约责任问题。双方在《补充协议》中约定：发包方不按《补充协议》约定时间支付竣工结算款，应赔偿因违约给承建方造成的经济损失。根据最**法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第（三）项“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”、第十七条“当事人对欠付工程款利息计付有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息。”、第十八条第一款“利息从应付工程价款之日计付。”的规定，结合双方协议约定，本案工程竣工日期应为2009年10月26日。除质量保证金外的应付款部分从2009年12月26日起按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息；质量保证金占总额2%的部分，从2010年10月26日起按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息；质量保证金占总额1%的部分，从2011年10月26日起按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息。远**司主张逾期支付应加倍支付迟延履行金，因《中华人民共和国民事诉讼法》是在执行程序中规定的加倍支付迟延履行金，故该问题应待执行程序解决。综上所述，远**司施工的“明珠花园”1#-5#楼的工程价款为21630331元。施工期间所产生的误工损失为167870.5元，共21798201.5元，减去华**司已支付工程款17323200元，华**司还应支付原告“明珠花园”1#-5#楼项目工程款4475001.5元。其中：3821055.5元（21798201.5元×97%－17323200）从2009年12月26日起按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息；435964元（21798201.5元×2%）从2010年10月26日起按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息；217982元（21798201.5元×1%）从2011年10月26日起按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十四条、最**法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条的规定，判决如下：一、限华**司在原审判决生效后二十天内支付远**司“明珠花园”1#-5#楼项目工程款4475001.5元。其中：3821055.5元从2009年12月26日起按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息；435964元从2010年10月26日起按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息；217982元从2011年10月26日起按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息，至上述款项支付完毕之日止；二、驳回远**司的其他诉讼请求。本案诉讼费50194元，鉴定费220000元，共270194元，由华**司承担245000元，由远**司承担25194元。

上诉人诉称

华**司上诉称：一、固定价款不需要鉴定。2013年5月24日，远**司向原审法院提交的《变更鉴定内容申请》明确要求对双方无争议的固定价格部分不予鉴定，根据法律规定及双方意见，固定价款均不需要鉴定，原审法院的认定有悖当事人意愿。二、原审鉴定程序不合法。1.原审法院委托四川广源**责任公司作出的鉴定意见是应远**司的申请而非法院自行决定，远**司的申请未在举证期限内提出。2.双方选定了鉴定机构后，原审法院舍弃双方共同选定的鉴定机构，擅自变更鉴定机构，强行做出鉴定结论，因原审鉴定程序违法，鉴定结论不应作为定案依据。三、依据鉴定结论确认的工程价款错误。1.合同总价部分双方认可，不需要鉴定，但鉴定结论超出双方认可价款近三十万元，远**司为证实鉴定价款错误提交了《剑阁县**有限公司“明珠花园”1#-5#竣工结算审核主要差异汇总表》，该汇总表反映原审对签证价及材料调差的认定与事实不符。2.远**司擅自未施工项目应予扣减工程款。远**司没有施工是客观事实，且2010年8月16日远**司在向华**司作的《审核报告征求意见稿回复》，2011年4月11日双方鉴定的《会议纪要》、《剑阁县**有限公司“明珠花园”1#-5#竣工结算审核主要差异汇总表》均反映双方认可有未施工项目。3.远**司坚持按自身提交的《工程结算竣工报告》要求华**司支付工程款，但在庭审中，远**司口头变更诉讼请求，以四川广源**责任公司作出的鉴定结论要求华**司支付工程款，原审法院在远**司变更诉讼请求后，未给华**司相应的答辩期。四、外墙保温工程项目应包含在本案协议约定施工范围内。远**司自制的《工程结算报告》及鉴定结论均包含了外墙保温工程项目，远**司领取的外墙保温工程款应计入华**司所支付的工程款总款中。五、华**司不应支付停工损失。双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》均是在“5.12”地震之后，受地震影响停工不合逻辑，且远**司也未因地震影响停工，华**司不应支付停工损失。六、华**司不应支付远**司工程款利息。本案工程已竣工验收，竣工日期应适用最**法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款“建设工程竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期”的规定。原审法院认定以2009年10月26日为工程竣工日期，并以此要求华**司支付工程款利息错误。综上所述，请求：1.依法改判驳回远**司的全部诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由远**司承担。

被上诉人辩称

远**司答辩称：一、关于鉴定问题，四川广源**责任公司作出的鉴定报告中合同价款、材料调差、工程量增减非常客观，真实的反映涉案工程的实际施工情况，原审鉴定程序合法，有效保护了双方权利。华**司对鉴定的相关情况提出异议是为拖延庭审时间，达到延迟支付工程款的目的。二、关于停工问题，在地震之前三个月左右，远**司已进场施工，地震发生后，华**司对施工图纸进行了变更，因图纸差异较大，远**司无法施工，因此，停工系华**司造成，华**司应承担停工全部损失。三、关于外墙保温工程的问题，外墙保温工程不在双方合同约定的施工范围内，是华**司分包给第三方，通过远**司过账，与本案无关联性。四、关于竣工时间的认定问题，在移交工程时尚未进行综合竣工验收，因此应以交付工程的时间为竣工时间。综上所述，请求驳回华**司的上诉请求。

远**司上诉称：原审法院以地震引起的停工损失双方应共同承担为由，判决华**司仅承担一半停工损失，于法无据。首先，图纸变更引发停工与地震无必然联系。造成远**司无法正常施工的原因并非地震，而是华**司变更施工设计图，且时间长达三个多月，华**司在变更施工图纸的过程中，既未向远**司提出变更原因，也未与远**司协商损失，而是在工程竣工移交后，工程款结算过程中提出变更图纸系因地震原因，并长期以此为由，拒不与远**司结算，达到拖延工程款的目的。其次，远**司是施工人，华**司是开发商，华**司因项目结构优化变更图纸，是基于自身利益而进行，所产生的损失是为实现开发利益而付出的正常成本，且地震后房产大幅增值，华**司为此赚取了丰厚利润，远**司并未获取任何利益。双方合同中未约定共担风险、共享收益，原审法院判令远**司分担华**司的开发成本，缺乏法律依据，显失公平。综上所述，请求：撤销原判第二项，改判华**司向远**司增加支付停工损失167870.5元，并按照中**银行同期同类贷款利率从2009年12月26日起承担延迟支付利息。

华**司答辩称：首先，从远**司提供的入库材料及施工过程纪录反映，远**司认为的停工期间，实际并未停工。其次，双方合同签订时间为2008年5月20日，补充协议签订时间为2008年5月28日，合同约定的开工日期为2008年5月20日，签订合同时“5.12”地震已经发生，因此停工为当事人应当预见的商业风险，原审法院要求华**司支付停工损失于法无据。

本院查明

经审理查明，双方当事人对原审法院查明的事实均无异议，对双方当事人无异议的事实，本院予以确认。

另查明：

1.2013年10月12日，广元市**技术室出具《说明》载明“民一庭：关于四川阆**有限公司和剑阁县**有限公司涉及的工程造价鉴定，根据四川阆**有限公司提出鉴定申请，我室于2013年4月15日主持选出鉴定机构，该机构为四川朋诚建设工程**限公司。在该机构办理过程中，因原告于5月24日向我室提出变更鉴定申请，我室于同月30日告知你庭要求确认是否仍按原鉴定内容进行鉴定，你庭于6月24日来函称仍按原移送内容进行鉴定。而在6月5日，原受托机构四川朋诚建设工程**限公司以申请人未交鉴定费用为由将相关资料及委托函退回。我室即终止此次委托，将移送于6月8日退回了你庭。故在你庭6月24日书面告知仍按原鉴定内容鉴定后，我室又作为新收案件处理，并于2013年7月1日选出新的受托机构，即四川广源**责任公司。被申请方代理人到场虽表示不同意换机构，但在重新选择机构的笔录上签字”。

2.2013年2月18日，原审《证据交换笔录》载明“蒲：证据8**公司制作的《工程竣工结算报告》证明：工程结算价款22808113元。郑：真实性无异议，证明观点有异议，2010年7月7日送给我们，提出了异议，这个结论不能作为支付款依据”。

3.2012年11月11日，远**司提交的《民事诉状》载明“诉讼请求：1.请求判令被告按照建设工程结算支付工程款5484913元，及资金占用利息……”。2013年9月25日原审庭审笔录载明“原告：应支付工程款本金4642872元，利息分三个时间段……”。2014年3月27日，二审庭审笔录载明“审：远**司你们是否变更诉求？远大：我们没有变更，只是诉讼金额减少了，没有增加。华宇：是这个情况”。

4.四川广源**责任公司于2013年8月30日出具的《工程造价鉴定报告书》（川广会基审（2013）115号）载明“五、说明：2.材料价格的调整根据合同约定的基准价、一项目部（1）-（58）号收据及二项目（1）-（233）号收据计算。3.经济、技术签证核定单，没有业主及监理单位签字的工程量没有采用。……5.剑阁**产公司提出施工单位擅自未施工的工程项目应扣减相应的工程款，提供的鉴定资料中没有与此相关的资料”。

5.2013年3月7日，原审《证据交换笔录》载明“审：原告今起诉，合议庭评议，本案工程要做鉴定，原告方申请鉴定，鉴定内容：工程量、工程价值。蒲：可以，郑：可以”。

6.2014年5月8日，华**司向本院提交《重新鉴定申请》载明“四川省高级人民法院：贵院受理的我单位同被申请人四川阆**有限公司一案，因原审法院采信的广源会计师事务所所作的《工程造价鉴定报告书》是在违反最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条、第二十六条之规定的情形下作出的，鉴定程序严重违法。为此，申请人特依照最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定，申请对本案涉案工程价款进行重新鉴定”。

7.2014年5月15日，四川广源**责任公司出具的《说明》载明“四川省**民法院：我公司于2013年8月30日出具的明珠花园1-5#楼工程造价鉴定报告（川广会基审（2013）115号）是对明珠花园1-5#楼的工程量、工程价款以及误工损失进行了鉴定。该报告鉴定的价款不包括1-5#楼工程的保温隔热工程造价”。

双方当事人在二审中均无新的证据提交。

本院认为

本院认为：

关于停工损失应如何分担的问题。

四川广源**责任公司于2013年8月30日出

具的《工程造价鉴定报告书》（川广会基审（2013）115号）明确涉案工程误工损失为335741元。原审事实查明中载明“远**司起诉认为，我方于2008年4月进场施工，由于‘5.12’地震，华**司要求变更施工设计图纸，导致远**司无法继续施工而停工”。远**司对原审查明的事实无异议，即远**司认可施工设计图纸的变更系“5.12”地震引起，二审中，远**司再主张施工设计图纸的变更系华**司自身利益的需要，并非因“5.12”地震引起，本院不予支持。另外，华**司认可施工设计图纸的变更系“5.12”地震引起，但认为远**司并未因此停工，且双方签订的合同在“5.12”地震之后，远**司应预见因停工造成损失的商业风险，远**司应承担所有损失。因远**司于2008年4月进场施工，变更后的施工设计图纸于2008年7月才作出，作为施工方的远**司应根据施工图纸施工，施工图纸未作出前，远**司无法按图施工，因此，停工是客观存在的事实。“5.12”特大地震系不可抗因素，虽然双方签订合同在“5.12”地震之后，但地震前远**司已进场施工，进场施工时，远**司无法预见地震的发生，华**司以远**司并未停工及停工系远**司应当预见的商业风险为由，主张不承担停工损失，本院不予支持。原审法院认定误工损失系“5.12”地震引起，双方应共同承担损失并无不当，本院予以维持。

二、关于鉴定结论是否应采信的问题。

《补充协议》约定“工程造价按固定价格加可调的方式计量计价。底层框架上部砖混结构按790元／M2，全砖混680元／M2结算。……工程增减变更以甲、乙及监理三方现场代表签字确认后的工程量按清单计量计价进入工程造价”。2009年8月30日及2009年10月25日双方签订的《会议纪要》均明确在结算过程中，如协调不成，双方推荐一家具有建筑资质的核算单位进行复核，再进行认定。根据《补充协议》及《会议纪要》的约定，双方结算按固定价加可调方式计量计价，且在双方协商不成的情况下，可共同推荐一家有建筑资质的单位进行复核。对固定价加可调方式计量计价部分，双方协议约定的“底层框架上部砖混结构按790元／M2，全砖混680元／M2”仅系固定单价部分，对上部砖混结构及全砖混的面积具体为多少并无约定，且双方对此固定价部分的工程价款意见不一，在双方对固定价部分不能达成一致的情况下，根据最**法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”的规定，原审法院依职权决定对本案所涉工程价款及误工损失对外委托鉴定，并要求远**司提出鉴定申请，符合法律规定及双方当事人的约定，本院予以维持。华**司关于涉案工程系固定价款不需鉴定、本案非法院决定鉴定及远**司鉴定申请超过举证期限的诉称与事实不符，本院不予支持。

本院另查明，广元市**技术室于2013年10月12日出具的《说明》对鉴定机构由四川朋诚建设工程**限公司变更为四川广源**责任公司进行解释。原因系远**司于2013年5月24日申请变更鉴定，广元市**技术室于2013年5月30日向广元**民法院民一庭征求是否变更鉴定意见，广元**民法院民一庭在回函的过程中，即2013年5月30日至2013年6月24日，四川朋诚建设工程**限公司于2013年6月5日以远**司未交鉴定费用为由将鉴定资料及委托函退回。2013年6月24日，广元**民法院民一庭回函明确按原鉴定内容鉴定，广元市**技术室于2013年7月1日按程序重新选择鉴定机构并无不当。华**司关于原审法院擅自变更鉴定机构的诉称与事实不符，本院不予支持。原审法院鉴定程序合法，鉴定结论应予采信。华**司诉称原审鉴定程序不合法，并申请重新鉴定的理由不能成立，本院予以驳回。

三、华**司是否应向远**司支付工程款及利息。

《工程造价鉴定报告书》（川广会基审（2013）115号）对涉案工程的鉴定结果为“明珠花园”1#-5#楼的工程价款为21630331元；对材料价格的调整系根据合同约定的基准价、一项目部（1）-（58）号收据及二项目部（1）-（233）号收据计算；对经济、技术签证核定单，没有业主及监理单位签字的工程量没有采用；华**司提出远**司擅自未施工的工程项目应扣减相应的工程款，鉴定报告明确为提供的鉴定资料中没有与此相关的资料。根据鉴定报告的内容反映，涉案工程材料价格调整系根据双方合同约定的基准价，未经业主及监理单位签字的经济、技术签证核定单没有采用，远**司未施工部分不包含在该鉴定报告中。华**司主张《剑阁县**有限公司“明珠花园”1#-5#竣工结算审核主要差异汇总表》反映出原审对签证价及材料调差的认定与事实不符，该汇总表亦证明远**司事实存在未施工部分。因原审法院结算依据为《工程造价鉴定报告书》，并非《剑阁县**有限公司“明珠花园”1#-5#竣工结算审核主要差异汇总表》，且因该汇总表双方未能达成共识，才导致诉讼，故华**司再以汇总表为依据主张工程价款，本院不予支持。

关于外墙保温工程款是否应计入涉案项目已付工程款的问题，因双方签订的《补充协议》明确工程造价不含外墙保温项目，且鉴定报告中亦未将外墙保温项目列入鉴定范围内，故原审法院认定该笔款不应计入已付工程款，双方如对外墙保温工程项目有争议，可另行寻求救济途径并无不当。华**司以远**司自制的《工程结算报告》为依据主张外墙保温工程款应计入涉案项目已付工程款，因该《工程结算报告》并未作为本案的定案依据，故对华**司的主张，本院不予支持。

《补充协议》约定“工程全面竣工验收后，60天内甲方向乙方支付除质量保修金外的余款……工程质量保修金甲方按工程总造价的3%扣取。工程竣工验收后第一年内甲方向乙方返还2%的质量保修金，工程竣工验收后第二年内甲方向乙方返还1%的质量保修金”。对涉案工程竣工验收日期，华**司主张已竣工验收合格，应以竣工验收合格之日为竣工日期，但华**司并未提交竣工验收合格的具体日期，故原审法院以2009年10月26日工程交付之日为工程竣工日期并无不当。根据双方协议约定，华**司应于竣工验收后60天内支付远**司除质量保修金外的余款，即2009年12月26日支付3821055.5元。质量保修金占总额2%的部分，应于工程竣工验收后第一年内支付，即2010年10月26日支付435964元。质量保修金占总额1%的部分，应于工程竣工验收后第两年内支付，即2011年10月26日支付217982元。上述三笔款项的利息从应付工程款之日起按中**银行发布的同期同类贷款利率计付。原审法院对涉案工程款的支付时间及利息的认定正确，本院予以维持。华**司主张不应支付工程款利息的理由不能成立，本院不予支持。

另外，华**司诉称远**司在原审庭审中变更诉讼请求，原审法院未给予华**司答辩期。本院另查明，远**司原审的诉求为请求华**司支付工程款5484913元及资金占用利息，远**司在2013年9月25日原审庭审中的诉求为华**司支付工程款本金4642872元及利息。远**司的诉求系在原诉求的基础上金额减少，并未变更诉求，此主张对华**司有利，且二审庭审中双方对此均已认可，故华**司诉称原审法院未给予其答辩期，理由不成立，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100388元，由华**司承担50194元，由远大公司承担50194元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年五月二十三日