中石**限公司与夏*、中石**限公司西南分公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**有限公司（以下简称中**公司）与被上诉人夏*、原审被告中石化工建设有限公司西南分公司（以下简称中石化工西南分公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省彭州市人民法院（2014）彭州民初字第316号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2011年5月19日，夏*与中石化工西南分公司签订《建设工程施工内部专业承包协议书》，约定由夏*承建“中海油惠州石化项目、LG化学ABS项目”；协议价款50000000元；协议签订7个工作日内由夏*向中石化工西南分公司交纳工程款2%的定金1000000元。2011年5月19日，夏*通过自己的帐户及王*的帐户向中石化工西南分公司转帐支付1000000元定金，中石化工西南分公司向夏*出具了收据。中石化工西南分公司收到定金后，未按协议将合同约定的工程交夏*施工。原审法院审理中，原审法院向夏*释明，合同无效，夏*可变更诉讼请求，夏*坚持不变更诉讼请求，

夏*起诉称，中石化工西南分公司不能按协议履行，应双倍返还定金，根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，中石化工西南分公司系中**公司的分公司，中**公司应对中石化工西南分公司承担的责任承担连带责任。故请求人民法院判决中**公司、中石化工西南分公司返还定金2000000元。

一审法院认为

中石化工西南分公司对夏**称没有异议，工程现在确实已无法履行，当时是一个意向性的合作，但是因为一些事情导致无法合作，夏*确实向中石化工西南分公司支付了1000000元定金，请求法院依法判决。

被上诉人辩称

中**公司辩称，法院向张*送达诉讼文书会影响西南分公司行使诉讼权利，因张*现被羁押，失去人身自由；张*收取夏*款项行为确有经济犯罪嫌疑，不属于经济纠纷，应移送公安机关处理；张*合同诈骗所造成的损失，夏*存在重大过错，中**公司无过错，不应承担责任；张*与夏*签订的合同无效，不适用定金罚则；张*已返还100000元，应从定金中扣除。

原审法院认定上述事实，有夏*身份信息、中**公司登记信息、不予立案通知书、建设工程施工内部专业承包协议书、收据、转款凭证、询问笔录、银行卡、身份证、个人转款业务凭证、起诉意见书和起诉书在卷佐证。

原审法院认为，夏*无建筑施工企业资质，根据最**法院《关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第一条规定，双方所签订的《建设工程施工内部专业承包协议书》无效，对中**公司辩称合同无效的辩解予以采纳，对夏*主张合同有效的主张不予支持。夏*主张双倍返还定金2000000元，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，因合同无效，中石化工西南分公司因合同取得的财产1000000元，应当予以返还，中石化工西南分公司不应承担按合同有效双倍返还定金的违约责任，故对中**公司辩解不适用定金罚则的的理由予以采纳。对中**公司辩称应扣除100000元的理由，因与查明的事实不符，不予采纳。中石化工西南分公司系中**公司设立的分公司，不具有企业法人资格，其民事责任由中**公司承担，故对夏*主张中石化工西南分公司返还的请求不予支持。对中**公司辩称夏*存在重大过错，中**公司无过错，不应承担责任的理由不予采纳；关于中**公司辩称，因张*现被羁押，失去人身自由，法院向张*送达诉讼文书会影响西南分公司行使诉讼权利的理由，因中石化工西南分公司负责人张*参加了诉讼，不影响中石化工西南分公司行使诉讼权利，对中**公司的辩称不予采纳。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国公司法》第十三条，《最**法院建设工程施工合同司法解释》第一条，最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、中石**限公司于判决生效之日起3日返还夏*定金1000000元。二、驳回夏*的其他诉讼请求。案件受理费22800元，由夏*负担10000元，中石**限公司负担12800元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本院查明

宣判后，原审被告中**公司不服提起上诉，请求撤销原审判决，改判驳回夏*的诉讼请求，诉讼费用由夏*承担。理由是：1、张*收取夏*定金的行为有经济犯罪嫌疑，不属于经济纠纷，原审法院应当将本案移送公安机关处理；2、中石化工西南分公司虽然无独立法人资格，但不影响其对外承担民事责任，中**公司作为上级公司即使承担责任也是连带责任或者补充责任，原审法院直接判决中**公司承担责任没有依据；3、中**公司已免去张*分公司经理职务，已不是中石化工西南分公司负责人，且因张*被羁押在看守所无法履行负责人职权，原审法院向张*送达诉讼文书损害了中石化工西南分公司的诉讼权利，且原审法院调取夏*在双流公安局的询问笔录未组织质证，也未将该笔录作为本案证据，致使张*是否有犯罪嫌疑无法认定；4、原审法院未考虑夏*存在重大过错，判决由中**公司返还全部定金错误。5、原审判决认定中石化工西南分公司取得财产100万元错误，该款项系中石化工西南分公司负责人张*通过诈骗方式非法占用。

被上诉人夏*答辩认为，因为签订合同是中石化工西南分公司，收条也是中石化工西南分公司出具的，因此本案纠纷是中**公司与夏*之间是民事纠纷，不涉及张*个人的纠纷，刑事犯罪与本案是独立的，即使追究张*的刑事责任，也应由中**公司承担民事责任；中石化工西南分公司是中**公司设立的，分公司不具备法人资格或注销，也应由中**公司承担责任；原审法院将开庭地点设置在看守所，已充分保障了中石化工西南分公司的权利。原审判决由中**公司返还夏*定金是正确的。

二审审理查明的案件事实与原审判决认定的事实一致，本院对原审判决认定的事实予以确认。

二审另查明，2011年5月19日，夏*与中石化工西南分公司签订《建设工程施工内部专业承包协议书》加盖了中石化工西南分公司印章，同时加盖了负责人张*的个人印章。

本院认为

本院认为，本案争议的焦点有：1、与夏*签订合同、收取夏*交付定金100万元的行为是张*的个人行为还是中石化工西南分公司的行为；2、中**公司是否应当对中石化工西南分公司的行为承担责任；3、原审法院是否程序违法；4、夏*是否应承担过错责任。

关于与夏*签订合同、收取夏*交付定金100万元的行为是张*的个人行为还是中石化工西南分公司的行为的问题。本院认为，张*作为中石化工西南分公司的负责人与夏*签订《建设工程施工内部专业承包协议书》，同时加盖了中石化工西南分公司的印章，应当认定张*与夏*签约的行为就是代表中石化工西南分公司的职务行为。由于在《建设工程施工内部专业承包协议书》中并未约定夏*支付定金时必须支付到分公司的账户，同时夏*支付定金100万元后中石化工西南分公司向其出据了收条，应当认定夏*支付的100万元定金中石化工西南分公司已经实际收取。因此，中**公司认为缔约及收款是张*个人行为的理由不成立，本院不予支持。由于本案中张*的行为是代表中石化工西南分公司履行职务的行为，因此其是否涉嫌犯罪不属于本案审理的范围，中**公司要求将本案移送致公安机关的理由不成立，本院不予支持。

关于中**公司是否应当对中石化工西南分公司的行为承担责任的问题。本院认为，夏*与中石化工西南分公司签订的《建设工程施工内部专业承包协议书》因违反法律法规的强制性规定无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。因此，中石化工西南分公司应当返还夏*支付的定金100万元。由于中石化工西南分公司不具有法人资格，根据《中华人民共和国合同法》第十四条的规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。因此，原审判决由中**公司承担向夏*返还定金100万元正确，中**公司认为“中**公司作为上级公司即使承担责任也是连带责任或者补充责任，原审法院直接判决中**公司承担责任没有依据”的上诉理由不成立，本院不予支持。

关于原审法院是否程序违法的问题。本院认为，由于中石化工西南分公司已经未正常经营，无办公场所，无其他工作人员，因此原审法院向中石化工西南分公司负责人张*送达相关法律文书并无不当。原审法院虽然调取了双流公安局向夏*作出的调查笔录，但并未将该笔录作为定案的依据，故该笔录未经质证并不违法。故中**公司认为原审程序违法的理由不成立，本院不予支持。

关于夏*是否应承担过错责任的问题。本院认为，夏*在没有建设工程相应资质的情况下与中石化工西南分公司的签订《建设工程施工内部专业承包协议书》存在过错，但中石化工西南分公司在明知夏*不具备签订《建设工程施工内部专业承包协议书》主体资质的情况下仍与之签订协议亦存在错误。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。鉴于夏*与中石化工西南分公司签订《建设工程施工内部专业承包协议书》的过错责任一致，中**公司要求夏*另行承担过错责任的理由不成立，本院不予支持。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费按原判执行。二审案件受理费22800元，由中石**限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年四月二十三日