杨**与曾**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人杨**因与被上诉人曾传海建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省蒲江县人民法院（2013）蒲江民初字第105号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭于2015年1月30日公开开庭进行了审理，杨**委托代理人刘**，曾传海及其委托代理人古红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明，2007年3月15日，杨**与曾**签订《工程承包合同》，主要内容为：杨**将位于蒲江县肉食品厂钢结构工程承包给曾**，承包方式为双包，承包单价为92元／㎡，以滴水为界，砌女儿墙，以实际收方结算。还约定了工程款的结算方式：合同签订，曾**材料进场20天内，杨**一次性支付曾**所有的材料款，工程做到盖瓦片时，杨**支付曾**人工费15000元，完工后收方完毕，杨**一次性支付工程款。所有材料由曾**向杨**提供材质书。合同签订后，杨**向曾**预付了工程款100000元。曾**按合同约定自行购买材料，并按杨**及其丈夫张*签字确认的施工草图施工。双方对已完成工程量未能协商一致，工程价款也未结算。2012年12月28日，曾**以特快专递的形式向杨**发出请求确认承包工程施工量的函，主要内容为：“致杨**女士、张*先生：你方于2007年3月15日与我签订了钢结构《工程承包合同》，合同约定你方将位于蒲江县肉食品厂内的钢结构以双包形式、单价按实际收方92元／㎡结算承包给我。合同签订后，我及时组织材料、人工进场，并于2008年3月施工完毕，但你方就确认工程量事宜最初要求与土建方一起收方（确认施工量），并要求我等通知，后我多次要求你方收方，但你方声称要么正在成立公司，要么在开会等一直很忙，没有时间与我共同收方，最后我无法与你方正常联系，2012年10月我在你方住处和你方举办的家家美公司等候20多天，但最终你方未能与我达成收方的一致意见。由于你方未按照《工程承包合同》第一条第四款和第二条的约定对我的施工量进行确认，导致我无法与你方进行结算，更无法向你要求支付承包款。为确保我能支付材料供应商的货款，支付劳务工人工资，现我特以书面形式再次向你方对我的施工工程量予以确认。我已为你方施工钢结构工程量如下：（一）双包（即包工包料）工程总面积为：3482.27㎡；（二）单包（即仅提供劳务）工程总面积为：482.9㎡；请你方于收到本函之日起五日内予以确认或书面提出异议，否则我将以本函载明的施工量向你方主张工程款”。该函由成都市**限公司门卫签收，杨**一直未与曾**结算已完成的施工量及工程价款。涉案工程已实际由杨**投入使用。

曾**与杨**对结算事宜未能达成一致意见，双方对工程价款的结算发生争议，原审法院根据曾**的申请，委托四川鼎**有限公司对曾**承建的钢结构屋面工程价格进行鉴定。四川鼎**有限公司作出川鼎鑫（建）鉴字（2013）035号鉴定报告，载明：工程价格为227057元。曾**支出鉴定费6000元。

曾**于2013年1月9日起诉至原审法院，请求判令杨**支付工程款264795.64元。

原审法院认定上述案件事实有工程承包合同、设计图、施工草图、函、原审法院询问笔录、建设工程鉴定报告、鉴定费票据和当事人的陈述等证据在案予以佐证。

一审法院认为

原审法院认为，曾传海作为钢结构工程的承包人，没有取得钢结构施工的资质，其与杨**签订承包合同，属于《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”规定的合同无效情形，应当认定曾传海、杨**所签订的《工程承包合同》无效，但涉案工程已实际由杨**投入使用，应视为质量合格。合同无效不影响合同中有关结算工程价款的效力，曾传海要求杨**支付工程款的诉请，原审法院予以支持。

关于曾**承包钢结构工程的价款问题。曾**、杨**未对工程款结算达成一致，曾**诉请的工程款系单方作出，杨**不予认可，而工程施工的专业性极强，使仅具有一般社会理性和认知能力的法官无法对该事实作出准确认定，法官必须求助于具有专门知识的鉴定人才能发现事实之真相，而司法鉴定就是揭示当事人举证材料与待证事实之间联系的有效手段。因此，从举证责任的角度来说，曾**仅提供施工草图和承包合同以及部分证言，应视为其举证不充分，申请鉴定是曾**继续履行举证责任、证明自己诉讼主张的一项义务。而杨**不认可曾**主张的工程价款，也负有向法庭提供证据证明曾**完成的工程是否符合客观实际的责任。原审法院以当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据，即只能采用工程造价鉴定的结果来确定工程款，故原审法院委托的鉴定机构对涉案工程进行造价鉴定符合法律规定，鉴定机构作出的鉴定意见，原审法院予以采纳。杨**已支付的预付款100000元应从曾**的工程款中予以扣减，杨**还应支付曾**工程款127057元，对曾**主张超出该金额的部分，原审法院依法予以驳回。

关于曾传海主张权利是否超过诉讼时效的问题。杨**对曾传海所发的请求确认工程量并支付工程款的函不认可，在杨**没有证据证明曾传海知道或者应当知道杨**拒绝支付工程款，曾传海依据双方签订的合同取得工程款的权利受到侵害的情况下，其向法院请求保护的诉讼时效期间并没有开始起算。曾传海在完成承建的钢结构屋面后，向杨**交付了工程，杨**应当按照“诚实信用”原则，及时与曾传海对已完工程按实计算，但双方对结算问题一直未能达成一致，曾传海主张权利只能通过向法院诉讼来保护其利益，杨**认为曾传海主张权利超过诉讼时效的抗辩意见，原审法院不予支持。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十七条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：一、杨**于判决生效之日起三日内支付曾**工程款127057元；二、驳回曾**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5272元，鉴定费6000元，合计11272元，由杨**负担9000元，曾**负担2272元。

上诉人诉称

宣判后，杨**不服原审判决，向本院提起上诉，认为：1.原审判决未查明曾传海实际完成工程量、杨**已付款金额；2.原审法院程序违法，不应依职权调查收集证人证言；3.本案已过诉讼时效。故请求撤销原判，依法改判驳回曾传海的诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人曾传海答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院对原审查明的事实及所采信的证据予以确认。

另查明，2013年3月8日，曾传海提交《调查取证申请书》、《调查取证补充申请》，申请原审法院对杨*、何*等人进行调查取证。

本院认为

本院认为，曾传海未取得钢结构工程施工资质，其与杨**签订的《工程承包合同》无效。但案涉工程已实际使用，应视为质量合格，曾传海请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

本案二审争议的焦点有三个，现分别评述如下：

一、关于曾**实际完成工程量及工程款的问题。原审法院委托四川鼎**有限公司对曾**完成的工程量及工程价款进行了鉴定，鉴定意见为案涉工程曾**所做工程价款为227057元。杨**认为曾**只完成其中一部分，其余为案外人完成，但未提交其与案外人签订的相关合同、案外人施工的证据及杨**支付案外人款项的证据，故本院不予认可。原审法院根据曾**与杨**签订的合同、图纸、证人证言及鉴定意见认定曾**完成的工程价款为227057元并无不当，本院予以确认。

二、关于曾**的主张是否已过诉讼时效的问题。曾**与杨**签订的《工程承包合同》约定“完工后收方完毕，杨**一次性支付工程款”，但双方一直未进行收方，也未对案涉工程进行结算，杨**应付曾**的工程款金额并未确定。曾**请求杨**支付工程款的诉讼时效期间尚未开始起算。故曾**的请求未过诉讼时效，杨**主张已过诉讼时效的理由不能成立，本院不予支持。

三、关于原审程序是否合法的问题。杨**认为原审法院依职权向何*、杨*调查取证违反了《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条规定。经查，原审法院向何*、杨*调查取证均基于曾**的申请进行，也系为了查清案件事实，原审法院程序合法。

综上，上诉人杨**的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费的负担，按原审判决确定的执行；二审案件受理费2841元，由杨**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年四月八日