湖南**有限公司与张**、李**、成都市新津县城乡建设投资有限责建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人湖南**有限公司（以下简称湖**建）因与被上诉人张**、成都市新**限责任公司（以下简称新津城投）、李**建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省新津县人民法院（2014）新津民初字第289号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月19日立案受理后，依法组成合议庭于2015年2月12日公开开庭进行了审理，上诉人湖**建的委托代理人喻红兵，被上诉人张**的委托代理人彭华均，新津城投的委托代理人何**到庭参加诉讼，被上诉人李**经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明，2007年6月，新津城投就新津工业园区纯阳小区四期、新津县岷江小区二期、柳河苑三期工程面向社会发布了招商公告。2007年7月13日，湖**建（甲方）与张**（乙方）签订《湖南省第六建筑工程公司项目内部承包协议书》（以下简称《内部承包协议书》）一份，《内部承包协议书》约定：“甲方：湖南**程公司（以下简称‘甲方’），乙方：张**（以下简称‘乙方’），根据公司内部项目管理办法的规定，甲方委托乙方承建‘花源镇柳河苑三期工程’（5#、6#、7#、8#）’工程施工，为进一步明确双方的权利和义务，结合本工程具体情况，经双方友好协商，一致同意签定本工程项目承包协议书。”。第一条“工程范围”约定：“1、工程名称：‘花源镇柳河苑三期工程’，2、工程地点：‘新津县花源镇’，3、工程内容：‘底框砖混和全砖混结构，建筑面积约为25000平方米，‘花源镇柳河苑三期工程’5#、6#、7#、8#楼，实际的建筑面积以图纸预算为准。”。第七条“保证金的收取及退还”约定：“为保证工程建设顺利进行，经甲乙双方共同协商，针对‘花源镇柳河苑三期工程’达成以下一致意见：合同签订后，三个工作日内乙方支付100万元履约保证金到甲方帐户。主体工程全部断水验收合格后十个工作日内，甲方退还乙方50万元保证金。工程全部竣工验收合格后十个工作日内，甲方退还乙方50万元保证金。”双方还在《内部承包协议书》分别对承建范围、工程质量要求、工程造价结算方式、工程付款方式、设计变更、质量保证、保修期限以及其他相关的权利义务等作了约定。该《内部承包协议书》尾部甲方处加盖“湖南**程公司柳河苑项目部”印章及李**作为甲方负责人或代表人签名，乙方由张**签名。该《内部承包协议书》签订当日，张**支付履约保证金100万元至项目部，李**作为甲方项目部负责人向张**出具了收据。2007年8月18日，新津城投（甲方）与湖**建（乙方）签订《项目建设投资协议书》，约定由湖**建投资完成“柳河苑农民新居工程（三期）”项目建设后，新津城投在双方约定的期限内按双方约定的计划支付款项向湖**建回购项目。项目建设周期（自项目开工之日起至项目竣工之日止）为200天（不含地基处理时间），开工日期为2007年8月18日，竣工日期为2008年3月8日。案涉工程于2007年11月3日开工后，于2008年9月9日经竣工验收合格，2010年7月，新津县审计局对工程进行竣工结算审计，2011年3月，新津县审计局对新津县花源镇柳河苑三期农民新居工程作出初步审计结论，送审金额为53895239.53元，定审金额为47170377.39元，其中1—4号楼审定金额22005475.26元，5—8号楼审定金额25164902.13元；送审和审定金额均未包含附属工程。2010年7月21日，湖**建向新津县审计局出具《授权委托书》，委托张**为湖**建承建的新津县柳河苑三期工程（5#—8#楼）竣工结算审计核对确认的法定代表授权委托代理人，湖**建承认代理人全权代表湖**建确认审计核对内容。该《授权委托书》加盖湖**建公章及法定代表人陈**印章。张**2011年3月21日在新津县审计局出具的《基建工程竣工结算审计结果确定表》上代表施工单位签署“同意审计结果”的意见并签名。2014年1月24日，新津城投向成都**民法院出具《关于柳河苑三期农民新居工程审计情况的说明》，内容为：“我公司作为业主开发，由湖南**有限公司承建的‘新津县花源镇柳河苑三期农民新居工程’已于2008年9月竣工验收。2010年7月，此工程交由新津县审计局进行工程竣工结算审计，2011年3月，新津县审计局对该工程中1—4号楼，5—8号楼分别进行了审计，审定了工程结算价分别为22005475.26元和25164902.13元。由于审计结果确定表需施工单位盖章确认，我公司派员前往湖南省长沙市将审计结果确定表送到施工单位请其盖章确认，但施工单位一直不予盖章，故我公司也一直未在审计结果确定表上盖章，但我公司对审计结果确定表上审定金额是认可的，没有异议。”新津城投已按约向湖**建支付工程款47259515元（含新津城投接受湖**建委托向张**等人付款），张**认可此款。张**自认收到湖**建及其委托付款共计19324292.92元。

原审另查明，张**非湖**建的工作人员。湖**建在原审庭审明确认可李**将湖**建投资修建的新津县柳河苑农民新居（三期）工程中的5#、6#、7#、8#楼工程以内部承包方式与张**签订《内部承包协议书》的行为代表湖**建。

张**于2011年7月14日向原审法院起诉，请求判令湖南六建立即支付张**工程履约保证金100万元及利息。原审法院作出（2011）新津民初字第1042号民事判决后，湖南六建不服，向成都**民法院提起上诉，成都**民法院于2013年10月31日作出（2013）成民终字第5003号民事裁定，裁定撤销原判，发回原审法院重审。

一审法院认为

原审法院认为，关于李**收取张**100万元履约保证金的行为是否代表湖**建的问题。从新津城投于2007年6月就柳河苑三期工程面向社会发布了招商公告，证明涉诉的工程项目对外招商的时间早于湖**建与新津城投签订的《项目投资合同》。从原审庭审笔录中湖**建的委托代理人梅**的陈述“李**以湖**建的名义将柳河苑三期5、6、7、8号楼工程以内部承包的方式转包给张**，李**的行为代表湖**建”，能够证明李**与张**签订《内部承包协议书》的行为是代表湖**建。湖**建与新津城投签订《项目投资合同》之前，李**以湖**建柳河苑项目部的名义，就湖**建拟投资修建的新津县柳河苑农民新居（三期）工程中的5#、6#、7#、8#楼以内部承包的形式交由张**施工。虽然《内部承包协议书》上未加盖湖**建公章，但案涉工程系湖**建投资承建，且事后湖**建向张**出具《授权委托书》，用于对5—8楼工程审计结果的确认，证明湖**建认可张**对案涉工程进行施工的事实。审理中，湖**建未向法庭提交其向张**提供柳河苑三期项目工程的履约保证金的户名、帐号和该公司的帐户的证据，未申请对《内部承包协议书》上湖**建柳河苑项目公章进行鉴定，张**按《内部承包协议书》约定在合同签订后三个工作日内将100万元现金交给李**，李**向张**出具了收据；张**在交纳了履约保证金后，对其承包的柳河苑三期工程中的5#、6#、7#、8#楼项目进行了施工，完工后湖**建向张**出具《授权委托书》，用于对5—8楼工程审计结果的确认，该项目已通过审计，并交付使用。以上证据和事实能够证明李**收取张**100万元履约保证金的行为代表湖**建，证明湖**建认可张**对案涉工程进行施工的事实，对湖**建抗辩理由，原审法院不予以采纳。

关于《内部承包协议书》的效力问题。所谓内部承包，是指企业作为发包方与其内部的生产职能部门、分支机构、职工之间为实现一定的经济目的，而就特定的生产资料及相关的经营管理权所达成的双方权利义务的约定。《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款规定：“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。”本案中，张**不是湖南六建员工，双方在《内部承包协议书》中约定张**完成约定的工程施工内容并获取相应的工程价款，张**的行为实际是承包工程的行为，《内部承包协议书》名为内部承包实为工程转包。该《内部承包协议书》虽系当事人真实意思表示，但张**个人不具有建筑施工资质，其承包建筑工程的行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条关于“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程”之规定，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，《内部承包协议书》应为无效。

关于逾期退还履约保证利息损失的问题。依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”案涉工程于2008年9月9日竣工验收合格，根据张**与湖**建签订《内部承包协议书》约定，工程全部竣工验收合格后十个工作日内，湖**建应退还张**全部保证金。退还保证金的时间应当为2008年9月8日前，张**要求退还保证金的时间为2008年9月23日，原审法院予以确认。《内部承包协议书》是双方真实意思的表示，湖**建对履约保证金100万元未按约退还，其占用资金造成的损失依法应当按照中**银行同期资金贷款利率给付利息。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、湖**建从判决生效之日起三十日内退还张**保证金100万元；二、湖**建从判决生效之日起三十日内给付张**100万元保证金的利息（利息按中**银行公布的同期资金贷款利率标准计算，自2008年9月24日起至履行完毕时止）；三、驳回张**的其他诉讼请求。如果湖**建未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费29696元，由张**负担17236元（此费张**已预交14848元），由湖**建负担12460元。双方从判决生效之日起十日内，张**应向新津县人民法院缴纳诉讼费2388元，湖**建应向新津县人民法院缴纳诉讼费12460元。

上诉人诉称

宣判后，湖**建不服，向本院提起上诉，请求撤销原判第一项、第二项，改判湖**建不向张**支付保证金100万元及利息。其主要上诉理由：1.张**提供的《内部承包协议书》是复印件，湖**建无法对该证据上的公章申请鉴定，鉴定不能的责任归于湖**建不当。2.李**不是湖**建员工，没有得到湖**建的任何授权，其行为只能代表个人。李**伪造印章的行为涉嫌犯罪，根据《最**法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条的规定，责任应由李**个人承担。3.李**与张**签订《内部承包协议书》的时间早于湖**建与新津城投签订《项目投资合同》之前，李**的行为不能代表湖**建。湖**建虽然事后向张**出具《授权委托书》，但授权的内容仅为参与结算，并非认可其对涉案工程进行施工的事实。4.湖**建不知道张**与李**之间的《内部承包协议书》，不可能向张**提供账号，原审判决认为湖**建应该向张**提供账号荒谬。张**从事建筑行业多年，凭其经验完全可以与湖**建四川分公司联系，张**未按合同约定向湖**建账号支付保证金的责任在于张**。事实上，没有任何证据证明张**向李**支付了100万元保证金，为防止虚假诉讼，应当要求张**举出支付保证金的凭证。

被上诉人辩称

被上诉人张**答辩称，1.张**提交的证据复印件与原审法院（2011）新津民初字第1042号案件卷宗内留存的复印件一致，张**出示了原件与该复印件核对一致，后由于家中被盗，张**无法提供原件，该复印件能够确认证据的真实性。新津**河苑新居工程系湖**建承建的工程项目，张**在签订《内部承包协议书》时无法判断公章的真实性。张**有理由相信公章和李**的签名行为能够代表湖**建，故《内部承包协议书》上公章的真假问题只是湖**建的内部管理问题。因张**作为实际施工人已经完成全部工程项目，且经竣工验收合格，故公章的真实性不影响张**作为实际施工人的诉讼请求。2.李**是湖**建的工作人员和项目负责人，能够行使日常经营管理的职权，并能够支配工程款项，其在《内部承包协议书》上的签名和加盖项目部印章的行为能够代表湖**建。而且湖**建在原审法院（2011）新津民初字第1042号案的庭审笔录上也陈述李**能够代表湖**建，故湖**建应对李**的行为承担民事责任。李**在《内部承包协议书》上所盖项目部印章是否私刻与张**无关，这是湖**建的内部管理问题。李**的行为不构成犯罪，湖**建的抗辩理由不成立。3.成都市中级人民法院（2013）成民初字第1396号民事判决和四川省高级人民法院（2014）川民终字第612号民事判决已经认定李**的签名和加盖项目部印章的行为代表湖**建和张**是实际施工人，对此张**无需举证再证明。4.李**收取张**100万元保证金的行为代表湖**建，湖**建应向张**退还100万元保证金。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人新津城投答辩称，根据合同的相对性原则，新津城投与张**之间没有合同关系，新津城投也没有收取张**的保证金，张**也没有要求新津城投承担任何义务，故本案与新津城投无关。

被上诉人李**未作答辩。

二审时，张**提交了（2013）成民初字第1396号民事判决书一份、（2014）川民终字第612号民事判决书一份、（2015）成执字第275号受理执行案件通知书一份、文痕鉴定意见书一份和（2013）成民初字第574号民事判决书一份，拟证明生效判决已经确认李**签字和加盖项目部印章的行为代表湖**建，李**收取保证金的行为也代表湖**建。公章的真实性与本案不具有关联性，不能否定李**实际施工人的事实。湖**建对判决书的真实性无异议，但对判决书的内容提出异议，认为是建立在错误事实基础之上的判决，在鉴定公章是假的情况下还判决湖**建承担责任是错误的。

本院对上述证据予以采信。并据此查明以下事实：张**于2013年7月18日向本院提起诉讼，请求湖南六建支付新津县柳河苑农民新居（三期）5—8#楼的工程款余款4834013元及利息，赔偿工期延误、停工缓建损失、人工费调差等损失96万元，由新津城投在未付工程款范围内承担连带给付责任。本院于2014年3月11日作出（2013）成民初字第1396号民事判决，认定李**签名和加盖印章的行为代表湖南六建，并据此判决湖南六建向张**支付工程余款4834013元及利息，并赔偿损失43万元，驳回了张**的其他诉讼请求。宣判后，湖南六建不服，向四川**民法院提起上诉，四川**民法院于2014年10月8日作出（2014）川民终字第612号民事判决，认定张**就是实际施工人，除变更了利息计算的截止时间外，其余均维持了原判决内容。该案判决生效后，张**向本院申请强制执行。

本院另案受理赖**与湖**建、新津城投和李**建设工程施工合同纠纷一案，在诉讼过程中，本院委托四川鼎诚司法鉴定所对赖**提供的《湖南省第六建筑工程公司项目内部承包协议书》上加盖的“湖南**程公司”印章印文进行了鉴定，经鉴定，与湖**建提供的样本不是同一枚印章所盖印。本院于2014年8月15日作出（2013）成民初字第574号判决，判决湖**建向赖**支付工程余款2357311元及利息，湖**建向赖**退还保证金100万元及利息，同时驳回了赖**的其他诉讼请求。因湖**建提出上诉，现该案判决尚未生效。

本院查明

本院二审查明的其他事实与原审判决查明的事实一致，本院对此予以确认。

本院认为

本院认为，本案二审争议的焦点是张**是否向李**交付了100万元保证金以及李**收取保证金的行为能否代表湖**建。

对于争议焦点，虽然湖**建与新津城投签订《项目投资合同》的时间为2007年8月，而李**以湖**建的名义与张**签订《内部承包协议书》的时间为2007年7月13日，李**在签订《内部承包协议书》时未提供湖**建的授权委托书等相关证据，但本院以及四川**民法院就张**起诉湖**建、新津城投和李**，要求支付案涉的新津县柳河苑农民新居（三期）工程中的5#、6#、7#、8#楼工程款及赔偿损失案件中所作出的一审和二审判决均已发生法律效力，《内部承包协议书》的真实性和合法性在生效裁判文书中得到了确认，且认定李**与赖**签订《内部承包协议书》的行为代表湖**建，张**就是案涉工程的实际施工人等事实，故湖**建否认《内部承包协议书》的证据效力、否认李**在《内部承包协议书》的签名行为代表湖**建以及张**的实际施工人地位的理由均不能成立，本院不予支持。

关于张**主张退还100万元保证金及利息问题，《内部承包协议书》约定张**在合同签订后三个工作日向湖**建账户支付100万元保证金，并约定了在主体工程断水验收合格后十个工作日内退还50万元保证金，工程全部竣工验收合格后十个工作日内再退还50万元的内容。虽然张**未按合同约定向湖**建账户支付保证金，但李**在一审所作的情况说明陈述收到了张**交的100万元保证金。在《内部承包协议书》明确约定要交纳保证金的情况下，张**向湖**建的项目负责人李**支付了100万元保证金符合交易惯例，湖**建以张**未向其账户转款为由，否认张**交纳100万元保证金的理由不成立，本院不予支持。张**有理由相信李**向其收取保证金的行为能够代表湖**建，李**的行为符合表见代理的特征，故退还100万元保证金的责任应由湖**建承担。本案中，案涉工程竣工验收的时间为2008年9月9日，根据《内部承包协议书》的约定，湖**建按合同约定应在十个工作日内，即至迟在2008年9月23日前退还全部保证金，逾期则应计算保证金的利息。张**主张保证金的利息从2008年9月23日计算正确，本院予以支持。

综上，湖**建的上诉请求不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费按原审判决确定的负担方式执行。二审案件受理费13800元，由湖南**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年四月九日