四川玛**有限公司与成都云**限公司、成都玛**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人四川玛**有限公司（以下简称玛**投资公司）因与被上诉人**有限公司（以下简称云**司）、原审被告成都玛**妇产儿童医院有限公司（以下简称玛**医院）建设工程施工合同纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2012）金牛民初字第2777、2777-1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月28日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2010年7月22日，云**司与玛**投资公司签订的《装饰工程合同》的约定，由玛**投资公司将位于成都市金牛区一环路北一段125号的成都玛**妇产医院的室内装饰工程发包给云**司。合同约定工程自2010年8月2日开工，于2010年11月11日竣工，在本楼内增加项目，不加工期。计价按甲方审定工程量清单综合单价×工程量u003d工程款计算。合同还约定，由于乙方（云**司）原因，逾期竣工，每逾期一天，乙方支付甲方（玛**投资公司）违约金10000元。在双方签订《建筑装饰工程施工合同》后，云**司进场施工并于2011年2月28日完成合同施工内容。玛**投资公司先后共计向云**司支付工程款1780000元。

2011年1月24日，云**司、成都市金牛区云毅装饰材料厂向玛**投资公司出具《装修工期及装修质量保证书》。保证书中，云**司保证在2011年2月28日完成装修工程，并保证质量经检查符合装修施工质量标准。

本院查明

在本案中审理过程中，云**司向原审法院申请对“云**司完成的位于成都市金牛区一环路北一段125号的成都**产医院装饰装修工程造价”进行司法鉴定。云**司和玛**投资公司均同意由四川鼎**有限公司进行司法鉴定。原审法院于2012年10月22日委托四川鼎**有限公司对“云**司完成的位于成都市金牛区一环路北一段125号的成都**产医院装饰装修工程造价”进行司法鉴定。四川鼎**有限公司于2013年3月6日作出川鼎鑫（建）鉴字（2013）001号鉴定报告。原审法院于2013年5月24日组织云**司、玛**投资公司、成都**产医院有限公司、四川鼎**有限公司对鉴定报告进行质证，在质证后，于2013年5月27日提交了“对鉴定报告质证意见的回复意见”。经四川鼎**有限公司鉴定后计算出工程造价为2616664元。玛**投资公司提出，依据云**司提交的《成都云**限公司装修工期及装修质量保证书》中显示云**司存在工程二楼到六楼改用约定品牌的石膏板（约定使用拉法基牌，实际使用玉云牌），经四川鼎**有限公司鉴定出该部分材料换价差为19879.63元，暂未从鉴定结论中扣除。云**司提出，其为玛**医院修筑的临时库房及办公室，该部分设施后被拆除改建为停车场，应予以计价，经四川鼎**有限公司计算出该部分工程造价为57690.69元，未计入工程造价。

另查明，成都玛**有限公司成立于2011年6月2日。

原审法院认定上述事实采信了如下证据：企业法人营业执照、《建筑装饰工程施工合同》、川鼎鑫（建）字（2013）001号鉴定报告、《对鉴定报告质证意见的回复意见》、云**司装修工期及装修质量保证书、照片、成都市家庭装饰装修工程施工合同、银行转账凭证、项目合同书、收据、成都玛**有限公司执业许可证、房屋租赁合同。

原审法院认为，云**司和玛**资公司于2010年7月22日签订的《建筑装饰工程施工合同》，真实合法有效。经云**司申请，云**司和玛**资公司、成都玛**妇产医院有限公司共同同意，原审法院于2012年10月22日委托四川鼎**有限公司对“云**司完成的位于成都市金牛区一环路北一段125号的成都玛**妇产医院装饰装修工程造价”进行司法鉴定。四川鼎**有限公司作出鼎*（建）鉴字（2013）001号鉴定报告合法有效，应予采信。经鉴定，云**司完成的位于成都市金牛区一环路北一段125号的成都玛**妇产医院装饰装修工程造价为2616664元。玛**资公司提出，依据云**司提交的《成都云**限公司装修工期及装修质量保证书》中显示云**司存在工程二楼到六楼改用约定品牌的石膏板（约定使用拉法基牌，实际使用玉云牌），经四川鼎**有限公司鉴定出该部分材料换价差为19879.63元，应当从鉴定结论中扣除。鉴于云**司在《成都云**限公司装修工期及装修质量保证书》确有“约定使用拉法基牌，实际使用玉云牌石膏板”的内容，故玛**资公司提出的扣减19879.63元材料换价差的主张应当予以支持，并在工程造价中予以扣减。云**司提出，其为玛**医院修筑的临时库房及办公室，该部分设施后被拆除改建为停车场，应予以计价，经四川鼎**有限公司鉴定计算得出该部分的工程造价为57690.69元，未计入工程造价。原审法院认为，由于云**司没有向鉴定机构提交修建临时库房及办公室的证据材料，该部分设施是否曾经修建，是否后被玛**资公司拆除改建为停车场，缺少充分的证据证明，对于云**司主张该部分的工程造价不予支持。因此，云**司所完成的工程造价共计2616664元－19879.63元u003d2596784.37元。扣除已经支付的1780000元工程款，玛**资公司还应当向云**司支付工程款816784.37元。

关于云**司提出的工程款利息问题。云**司和玛**资公司于2010年7月22日签订的《建筑装饰工程施工合同》中约定的工程竣工日期为2010年11月11日，但云**司实际完工的日期为2011年2月28日。尽管本案不能证明逾期竣工是由于云**司的原因，云**司无需承担逾期竣工的违约责任，但基于公平原则，玛**资公司也无需向云**司支付工程款利息，故对云**司要求玛**资公司支付工程款利息的主张不予支持。

关于云**司要求成都玛**有限公司与玛**投资公司对所欠付工程款承担连带责任问题。成都玛**有限公司与玛**投资公司系两个独立的法人，云**司仅与玛**投资公司存在建设工程合同关系，与成都玛**有限公司并不存在合同关系，云**司要求成都玛**有限公司对玛**投资公司所欠付工程款承担连带责任没有法律依据和合同依据，不予支持。

关于玛**投资公司反诉要求云**司支付违约金和赔偿损失问题。云**司提出玛**医院装修工程涉及多家施工单位，并非自己的原因造成逾期交工，而《建筑装饰工程施工合同》载*由于乙方原因，逾期竣工，才存在违约金。因此，云**司不应当支付违约金；并且，即便云**司违约，每天10000元的违约金约定过高，玛**投资公司也没有证据证明其损失。原审法院认为，玛**医院装修工程确有多家施工单位，玛**投资公司没有提交证据证明逾期交工系因云**司造成，玛**投资公司持有与其他施工单位的合同以及竣工资料等，但并未向法院提交。玛**投资公司不能提交证据证明云**司在2011年2月28日撤场时还没完工，其所提交的照片，云**司也不予认可，故不予采信；玛**投资公司不能证明其与其他装修公司或者个人所签订的合同系云**司未完工程，故对其提出的工程装修费用损失应由云**司承担的主张不予支持。玛**投资公司所提交的《房屋租赁合同》系成都玛**妇产医院有限公司与成都星**责任公司签订，且合同签订时成都玛**妇产有限公司尚未成立，该《房屋租赁合同》与本案没有关联性，也没有合法性，一审法院不予采信。因此，对玛**投资公司的反诉请求不予支持。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百一十四条，《最**法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，判决：一、玛**投资公司于判决生效之日起十日内向云**司支付拖欠工程款816784.37元；二、驳回云**司的其他诉讼请求；三、驳回玛**投资公司的反诉请求。一审案件受理费17881元，反诉受理费22170元，鉴定费70000元，共计110051元由玛**投资公司负担。其中，本案受理费17881元和鉴定费70000元已由云**司垫付，玛**投资公司在履行生效判决义务时一并支付给云**司。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

宣判后，原审被告、反诉原告玛**投资公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判第一、三项，改判驳回云**司的诉讼请求，支持玛**投资公司的反诉请求。其主要上诉理由为：一、本案证据已经充分证明云**司存在造成装修工程逾期的违约事实，且云**司也已明确其应当承担违约责任，玛**投资公司因云**司的违约行为客观上遭受了直接损失，而双方合同对于违约责任的约定是清晰无误的。因此，原审法院判决云**司无需承担违约责任是不能成立的。二、本案并无充足证据表明云**司在2011年2月28日撤离施工现场时已经按照合同约定的质量要求完成了装修工程。而按照云**司的保证承诺，其在未进行工程竣工验收的情况下就主动撤离施工现场的行为，已经表明其未能按约定质量要求完成装修工程，并已经丧失向玛**投资公司请求工程尾款的权利。三、本案纠纷产生的重要原因是云**司极其混乱的施工管理，因此造成鉴定费用支出的责任在云**司，原判决认定由玛**投资公司承担本案全部鉴定费显失公正。四、本案双方争议巨大，对所涉及的工程项目还委托进行了司法鉴定，不属于可以适用简易程序审理的案件。原审适用简易程序审理本案属程序违法。

被上诉人云**司答辩称，一、是否适用简易程序的决定权在法院。二、案涉工程有多家单位在进行施工，施工内容有交叉、时间有先后。云**司施工的装修工程之所以有逾期是多种原因造成的，包括空调和消防系统、外墙施工、甲供材料不及时、塑胶地板及墙纸的粘贴未及时完成等。由于玛**投资公司的管理不到位，才导致云**司需要等待其他工程完成后才能施工，所以才导致云**司的装修工程于2011年2月28日施工完毕。关于是否违反合同第10.1条的约定，玛**公司应当承担举证证明系云**司原因造成的举证责任，因为其他单位的施工合同、购销合同全由玛**投资公司持有。至于2011年1月24日《装修工期及装修质量保证书》，该份证据系由玛**投资公司制作后强制要求云**司盖章，在该份证据上加盖公章不是云**司的真实意思表示，云**司无奈加盖公章后，玛**投资公司才支付了部分工人工资。故该份证据是在特定情况下签章的，不具有证明力。三、玛**投资公司没有提交证据证明逾期交工给其造成的损失。东易日**限公司等单位进行装修的原因基于医院装修的特殊需求以及卫生部门提出的整改要求，由此产生的费用不应算作玛**投资公司的损失。而房租损失，玛**公司提交的证据房租损失的《房屋租赁合同》不具有合法性、真实性，与本案无关联性。四、玛**投资公司认为云**司已经丧失了向其主张工程尾款的权利，没有依据。五、鉴定机构作出的鉴定尊重客观事实，符合相关规定，应当予以采信。综上，玛**投资公司的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。

原审被告玛**医院陈述称，玛**医院对于原判决针对玛**医院的部分没有异议。

二审中，各方当事人均无新证据提交。本院经审理查明的案件事实与原审法院审理查明的案件事实一致。二审另查明，成都玛**有限公司于2014年3月28日变更名称为成都玛**院有限公司。

本院认为

本院认为，云**司与玛**投资公司签订的《建筑装饰工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的权利义务。案涉工程经委托司法鉴定，原审法院在鉴定意见的基础上认定工程造价为2596784.37元，扣除玛**投资公司的已付款金额178万元，玛**投资公司尚欠云**司工程款为816784.37元。云**司并未对此金额提出上诉，玛**投资公司上诉认为因云**司在未进行竣工验收的情况下撤场，故丧失向其主张工程欠款的权利，同时还应承担逾期竣工违约金。对此本院认为，原审法院依据云**司的申请，委托鉴定机构对案涉工程的造价进行司法鉴定，并在鉴定意见的基础上扣除材料调差价从而得出案涉工程的最终造价并无不当。虽然玛**投资公司认为其提供的证据以及云**司出具的《成都云**限公司装修工期及装修质量保证书》能够说明云**司未按时按质完成工程，同时也能够说明鉴定意见有失公平。但是，鉴定机构已经对玛**投资公司针对鉴定意见提出的异议作出了合理回复，玛**投资公司所举的证据不足以推翻鉴定意见。因此，本院对原审法院确认的工程造价予以确认。虽然云**司与玛**投资公司在云**司撤场时的确未对工程进行交接，鉴于玛**投资公司事实上已经接收工程并已投入使用，而玛**投资公司也无证据证明案涉工程质量不合格，故云**司有权取得工程款。玛**投资公司关于其有权拒付工程欠款的理由没有事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。

关于玛**投资公司反诉主张的逾期竣工违约金及赔偿损失问题。虽然从客观事实来看，案涉工程的施工期限存在逾期的情况，但由于玛**投资公司没有证据证明案涉工程的实际开工时间，案涉工程又确有多家施工单位在同时进行施工，根据双方之间的合同约定，由于云**司原因造成逾期竣工，云**司才承担相应的违约责任。而根据云**司及玛**投资公司提供的现有证据无法判定工期是否存在顺延、是否确因云**司的原因导致逾期竣工。故玛**投资公司提出的云**司应承担逾期竣工违约金的主张不能成立，本院不予支持。至于损失问题，玛**投资公司所举的证据无法证明其与案外人所签合同涉及的工程系云**司应完工而未完工工程，或因对云**司所完工工程进行整改产生的费用。加之本院并未认定因云**司的原因导致逾期竣工，故玛**投资公司提出的因逾期竣工导致的租金损失，因无事实和法律依据，不能成立。本院不予支持。

关于玛**投资公司提到的鉴定费分担问题，原判决对于诉认费、鉴定费的分担并无不当，本院予以确认。

综上，玛**投资公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。至于玛**投资公司提到的程序问题。是否适用简易程序由法院自行决定，加之依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项的规定，仅在原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的情形下，才可裁定撤销原判决，发回原审法院重审。而本案原判决认定事实清楚，适用法律正确，故应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费的负担，按原审判决确定的执行；二审案件受理费28774元，由上诉人四**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年六月二十二日