成都华**发有限公司与深圳粤**公司成都分、深圳粤**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人成**发有限公司（以下简称华**司）因与被上诉人深**司成都分公司（以下简称粤源成都分公司）、深圳粤**限公司（以下简称粤**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2013）金牛民初字第1334号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月19日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2010年12月15日，粤源成**宇公司签订《华宇·蓉国府6#楼幕墙装饰工程施工合同》（以下简称《施工合同》），华**司（即甲方）将其开发建设的位于成都市人民南路12号华宇·蓉国府6#楼幕墙装饰工程发包给粤**分公司（即乙方）施工。双方约定：合同采用总价包干方式，合同包干总价为1676万元，含……总包配合费……及创“天府杯”的费用（本工程完工后如未获得“天府杯”，结算时间从合同包干总价中扣除费用10万元）等所有费用。付款方式为转帐支付。总包配合费按32万元包干（不得调整），由甲方直接从合同包干总价中扣除并支付给总包单位；全部工程主要完毕并通过竣工验收合格后20天内，乙方向甲方递交竣工报告及完整的结算资料（包括工程竣工验收的全部资料），经甲方、监理方审核确认后，双方在办理完毕工程结算，乙方出具甲方认可的合法发票，完善相关手续后15个工作日内，甲方向乙方支付至结算总价的95%；剩余5%作为工程质保金，质保期满后，无任何质量问题，甲方在乙方提供合法票据及完善相关手续后15个工作日内将质保金退还给乙方（无息）。人员及设备：……乙方收到甲方所有文件需经甲方工地总代表签署并加盖甲方项目部公章后方有效；甲方委托四川三**限公司（以下简称三**司）对本工程进行监理……；乙方不能将本工程转包、分包、再分包给任意第三方……。合同对施工工期约定，经甲乙双方现场确认，已完全具备施工条件，乙方须于2010年12月25日前开工，2011年6月15日前全面竣工；双方在确定竣工日期及各项节点控制工期时，已充分考虑可能出现的下雨、高温天气、停水、停电、节假日及由政府行政命令决定导致影响工期因素以及本工程的合理工期；乙方应按照合同约定的开工日期按时开工（以开工报告为准）……；因以下原因造成工期延误，经甲方确认，工期相应顺延，但不做经济补偿：⑴设计变更或修改导致增加的工程量一次增加超过本单项工程总价的20%；⑵不可抗力：乙方在上述情况发生后五个工作日内，就延误的工期以书面形式向甲方提出报告，如乙方上述期限内未提出报告，则视为乙方放弃此权利，甲方在收到报告后五个工作日内予以确认，逾期不确认也不提出修改意见，视为不同意顺延工期。该合同对工程质量约定，本工程质量验收等级为合格，质量等级的评定以现行国家或行业的质量检验评定标准为依据，双方另有约定的按照约定标准进行质量验收评定。该合同对竣工验收约定，乙方经过自检验收，认为工程具备竣工验收条件，乙方应按国家工程竣工验收有关规定和合同约定，提前7天向监理提供完整竣工资料、竣工验收报告及工程质量保修书，监理认为符合验收条件后组织甲方、监理、政府规定机构或甲方指定的相关人员初步验收；竣工验收通过之日为实际竣工日期；工程竣工验收必须达到合同约定的质量标准；因特殊原因应甲方要求，部分单位工程需甩项竣工时，双方协商订立甩项竣工协议，明确各方责任。该合同还约定，本合同履约保证金为50万元，本工程竣工验收合格，并取得备案手续，移交甲方后，甲方无息退还履约保证金；如甲方发现乙方有明显不履行或无力履行合同，或违反“特别约定”所述内容，甲方有权没收履约保证金……。工程保修期限为2年，自工程竣工验收合格并取得备案回执之日起计算；乙方完成双方约定的保修义务且工程保修期期满后，乙方保修责任终止。该合同对违约责任特别约定，⑴乙方未经甲方书面同意，不得将本合同工程转让和分包给他人，否则甲方有权单方面解除本合同另行委托其他单位合作，没收履约保证金，并不向乙方支付任何费用，且乙方须按合同包干总价的2%向甲方支付惩罚性违约金；⑵乙方未按合同约定的工期全部竣工验收合格或乙方因施工质量问题需整改而延误工期，每延期一天按1万元／天累加计算后向甲方支付违约金，如逾期10日仍未能竣工，甲方有权单方面解除本合同另行委托其他单位合作，没收履约保证金，并不向乙方支付任何费用，且乙方须按合同包干总价的2%向甲方支付惩罚性违约金，甲方不解除合同的，违约金按1万元／天累加计算，直至乙方满足本合同的约定；⑶乙方未按合同约定提供产品、调换材质或以次充好、偷工减料，视为乙方违约，乙方须按合同包干总价的2%向甲方支付惩罚性违约金，同时须赔偿给甲方造成的全部损失。该合同其它约定，本合同工程实施时，甲方委托乙方的工程量增加时，乙方须按甲方书面签字盖章确认的质量及工期完成，增加工程量纳入合同直接办理结算和支付款项程序；等等。合同签订后，粤**分公司于2011年3月9日入场施工。

2011年3月21日，粤**分公司向华**司出具《工作联系函》，“感谢贵公司对我方的大力支持，我司愿继续履行合同，保证按照合同约定的所有的条款履行好该项目的责任与义务。”并于2011年4月28日向华**司出具《申请及承诺》，“关于华宇蓉国府外墙装饰工程的石材，在2011年4月12日甲乙双方已确认好石材样板，我司又于2011年4月15日与‘东成石**都分公司’签定（订）了石材《材料采购合同》。由东成石材公司在原产地丰镇市进行开采荒料，备料切扳。现东成石材公司在备料切板过程中发现该石材中水纹、干缝、暗裂很多，导致难以加工出高度在700mm以上的板面，无法满足蓉国府项目700mm以上大板石材用量，我司已派工作人员到丰镇市加工厂核实，情况属实。鉴于以上实际情况，我司*再次申请对今年4月12日甲方双方所认定的石材样板重新确认。同时我司慎重承诺如下：1、保证重新送审样品为丰镇黑石材（以厂家出具的每批材料送货单及运输单证明）；2、该石材能够保证现场所有规格尺寸加工要求和工期要求，并按时供应，分批到货时间详见附件；3、保证石材的色差一致，达到相关质量标准；4、我司决不再提出对石材的更换要求，并认真组织好这次申请确定的石材供应，保证现场施工进度和施工质量。若违反以上四条承诺，我司愿承担由此给甲方带来的一切经济损失和法律责任。”

2011年5月31日，粤**分公司（乙方）与华**司（甲方）签订《补充协议》，双方约定：甲乙双方于2010年12月15日签订了《施工合同》后，该工程施工进度一直严重滞后，目前，工程竣工时间（2011年6月15日）已经不能确保实现。现根据乙方（即粤**分公司、粤**司）2011年3月21日和2011年4月28日分别向甲方（即华**司）提出的“愿意继续履行原合同”的《工作联系函》和《申请及承诺》，就继续履行原合同的相关事宜，经甲乙方双方平等协商达成如下协议条款共同执行：1、乙方立即采取加强项目管理、缩短材料供应周期、增大工作面、保障劳务人工及资金准备等多重措施，并严格按监理公司及甲方重新认可的《施工进度计划图表》实施，其中重要施工进度节点及要求如下：⑴质监站隐蔽验收时间为2011年5月20日至5月22日；⑵全部玻璃进场及安装时间为2011年5月22日至6月20日；⑶全部石材进场及安装时间为2011年5月22日至8月5日；⑷现场施工工人每天保证在80人左右，从玻璃、石材安装开始，增加到每天250人左右；⑸工程全面竣工时间为2011年8月31日（除不可抗力因素外，此工期为不可变更之日期），工程竣工条件及验收要求按原合同（即《施工合同》）第十五条之约定执行。2、如以上重要施工节点出现工期严重延后或重大质量问题，原合同及本协议自动解除，乙方无条件退场，乙方履约保证金不予退还，甲方不予支付乙方各种款项，并追究乙方给甲方造成的一切经济损失和法律责任。3、如乙方全面达到本协议约定，甲方同意另行支付乙方抢工及措施费80万元，并在最后一次工程进度款中予以支付。4、本补充协议未涉及的内容均按原合同相关条款执行。5、本协议与原合同具有同等法律效力。

另查明，2011年8月31日，粤**分公司、粤**司未向华**司递交工程竣工验收报告。根据三**司2011年8月25日制作的《工程建设监理工作月报》（第26期2011年7月26日至2011年8月25日）载明：形象进度完成情况——实际完成：……5、6#楼1-22层石材幕墙石材安装完成70%；6、6#楼1-22层玻璃幕墙玻璃安装完成75%。原因分析：各单位施工进度基本正常，6#楼幕墙进度滞后……。三**司2011年11月25日制作的《工程建设监理工作月报》（第29期2011年10月26日至2011年11月25日）载明：形象进度完成情况——实际完成：……7、6#楼1-22层石材幕墙石材安装完成98%；6、6#楼1-22层玻璃幕墙玻璃安装完成97%……。三**司2011年12月25日制作的《工程建设监理工作月报》（第30期2011年11月26日至2011年12月25日）载明：形象进度完成情况——实际完成：……10、6#楼1-22层石材幕墙石材安装完成100%；11、6#楼1-22层玻璃幕墙玻璃安装完成99%……13、6#楼22层新增加玻璃幕墙施工完成……。三**司2012年1月14日制作的《施工监理日志》施工动态载明：……5、6#楼3—5F安装防火门。三**司2012年1月8日制作的《施工监理日志》施工动态载明：……6、6#楼幕墙收尾施工、拆吊篮；……，监理情况：1、……6#楼玻璃幕墙（局部）侧玻璃开启窗存在色差，已通知施工单位立即更换处理。三**司2012年1月18日制作的《施工监理日志》载明：1、5#、6#楼总坪竣工验收，验收内容及意见，详细内容见竣工验收表……。另查明，2011年8月26日粤**分公司向华**司发出《2011年8月工程计量申报表》：兹申报2011年8月完成工程形象进度，请予核验，你的审批结果将作为我本期申报工程进度款的依据。该申报表所附《2011年8月形象进度月报表》，载明：“6#楼石材幕墙石材安装完成90%”的审核形象进度为“完成85%”，“6#楼玻璃幕墙玻璃安装完成90%”的审核形象进度为“完成85%”，等等。

再查明，粤**分公司2011年11月18日出具的《蓉国府6#楼幕墙工程收尾工作安排》载明：1、22楼石材幕墙及悬窗安装，11月25日完成；……8、湿贴花岗石11月20日安装，11月25日完成。粤**分公司2011年12月14日向华**司发出《2011年12月工程计量申报表》，“兹申报2011年12月完成工程形象进度，请予核验，你的审批结果将作为我本期申报工程进度款的依据。该申报表所附《2011年12月形象进度月报表》，载明：6#楼石材幕墙石材安装完成，6#楼玻璃幕墙玻璃安装完成，地弹门制作安装完成，发光膜吊顶安装完成，吊篮租赁费用34台，22楼新增加玻璃幕墙完成。”2011年12月19日粤**分公司向华**司发出《工作联系函》，“我司承接的华宇·蓉国府6#楼幕墙工程现已完工，部分玻璃未安装是因为过程中损坏，现已补片。石材幕墙已全部完成，幕墙清洗于12月20日完成，请贵司安排于2011年12月20日对6#楼幕墙工程进行验收。”华**司向粤**分公司于2011年12月29日发出《关于‘华宇·蓉国府’6栋楼幕墙工程存在质量问题及瑕疵要求整改的工作联系函》，“贵公司承建的成都华**发有限公司‘华宇·蓉国府’6栋楼幕墙工程，目前工程即将竣工验收，经检查工程依然存在以下问题：1、幕墙悬窗开关不灵活，关闭不严，存在擦、碰、卡现象；……以上问题请贵公司及时安排人员到现场处理，对存在的质量问题及瑕疵全面整改，整改完成后重新报验，确保幕墙工程的耐久性、安全性、密闭性、美观等要求。华**司在该工作联系函后附有幕墙质量问题照片6张。2011年12月31日粤**分公司作出《质量整改回复单》，“整改回复内容为根据12月20日现场验收记录，以下问题已整改：1、2—22楼胶污染需处理已整改完成……”

2012年1月18日华**司（建设单位）、成都兴蜀勘察基础工程公司（勘察单位）、成都**研究院（设计单位）、重庆华**限公司（施工单位）、三**司（监理单位）共同在《四川省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收报告》上签署“同意验收结论”意见并加盖公章，该验收报告载明：华宇·蓉国府6#楼开工日期为2009年12月3日；竣工验收日期为2012年1月18日，竣工验收内容为：工程设计文件及合同要求的工程土建、装饰、水电安装、设备安装及消防系统室内环境检测等所有工程内容；竣工验收组织形式和验收程序为：由建设单位项目负责人组织施工（含主要分包单位）、设计、监理、地勘等单位项目负责人进行单位工程验收，分为土建、安装两个验收小组，先进行工程资料审核，然后对工程实体进行检查，最后对工程质量进行讨论，形成验收结论，整个验收过程由监督备案部门监督执行；单位工程质量验收结论为合格。

诉讼中，重庆华**限公司、三**司分别作出《关于华宇·蓉国府6#楼幕墙工程竣工验收时间的说明》：由华**司开发，粤**司承建的华宇·蓉国府6#楼幕墙工程，根据合同约定于2010年12月25日开工，2011年8月24日至27日由建设单位华**司、总包单位重庆华**限公司、监理单位三**司、设计单位四川超**限公司、施工单位粤**司五方共同签字盖章的“子分部工程质量验收报告”，是为了配合建设单位为该工程向建设行政主管部门备案需要而提前出具的，并不是五方真实意思表示，华宇·蓉国府6#楼幕墙工程当时并未竣工，该工程实际竣工时间为2012年1月18日。

再查明，四川省建筑工程质量检测中心受华**司委托于2012年5月22日对华宇·蓉国府6#楼幕墙工程质量进行检测，该检测中心于2013年1月31日出具《检测报告》（编号：STCCE／X3／2013-001／TST），“检测结果”载明：1、钢竖框……检测结果为满足设计；2、角钢……满足设计；3、花岗石板……检测结果为满足设计；4、1-1号花岗石板、1-2号花岗石板、1-3号花岗石板、1-4号花岗石板、1-5号花岗石板，实际检查上下边共有2颗M8不锈钢螺栓和3或4块铝合金托板固定，设计均为上下边共4颗M8×30不锈钢螺栓和4块铝合金托板，检测结果均为不满足设计；5、2-1号花岗石板至2-5号花岗石板……检测结果均为满足设计；6、3-1号花岗石板……部分未检查，无检测结果；7、防火岩棉，现场见少量岩棉，设计为厚度≥100㎜，检测结果为不满足设计。

2013年6月14日四川省建筑工程质量检测中心向华**司出具《关于“华**国府6#楼幕墙工程检测”报告有关问题的回复》，载明：2013年6月14日收悉关于“华**国府6#楼幕墙工程检测”报告有关问题的函件，函件的主要内容为：编号为STCCE／X3／2013-001／TST的检测报告中反映出来的不满足设计要求的检测项（见表1中序号第4条和第7条）是否会给建筑的质量、安全及使用寿命带来重大不良影响和长期隐患，现回复如下：1、检测报告表1中序号第4条中不满足项主要为连接螺栓和铝合金托板数量不满足设计要求，现场实际连接螺栓和铝合金托板数量小于设计数量，会影响到建筑的安全；2、检测报告表1中序号第7条中不满足项主要为防火岩棉设置不满足设计要求，现场实际的防火岩棉厚度小于设计厚度，会影响到建筑的防火性能，存在消防隐患。

又查明，2011年4月22日华**司出具《收据》载明，收到粤**分公司交纳的履约保证金50万元。2012年4月23日粤**司以“华宇·蓉国府6#楼幕墙工程项目部”名义向华**司出具《情况说明》，载明：关于华宇·蓉国府6#楼幕墙装饰工程退还履约保证金事宜，根据施工合同第十五条第3款精神，我司于2010年12月15日签订合同组织施工，于2012年1月18日随主体工程验收合格，竣工资料已移交，取得备案手续已移交贵方，现申请退还履约保证金50万元。庭审中，各方当事人确认上述履约保证金尚未退还。

2012年10月15日粤源成**宇公司签订《借款协议》，甲乙双方于2010年12月15日签订《华宇·蓉国府6#楼幕墙装饰工程施工合同》，甲方将华宇·蓉国府6#楼幕墙装饰工程发包给乙方施工，目前项目施工已经完成，结算金额尚未确定，为先解决工人工资问题，甲乙双方经友好协商，达成以下协议：乙方向甲方借款100万元，全部用于支付该项目的工人工资，此款在本工程结算尾款中直接抵扣等等。庭审中，各方当事人均要求在本案中一并处理。

庭审中，各方当事人一致确认：本案所涉工程总造价为16938903.62元，工程质保金为841945.18元；华**司已向粤**分公司支付工程款（含借款100万元）共计13573517.35元；粤**分公司同意在工程总造价中扣除水电费38433元、清洁费3840元、电梯使用费3710元，合计45983元；截止2011年8月31日华宇·蓉国府6#楼幕墙工程并未全面竣工。

原审法院认定上述事实采信了如下证据：华宇·蓉国府6#楼幕墙装饰工程施工合同、工作联系函、申请及承诺、补充协议、施工监理日志、工程建设监理工作月报、蓉国府6#楼幕墙工程收尾工作安排、蓉国府项目施工进度计划、工作联系函、关于“华宇·蓉国府”6栋楼幕墙工程存在质量问题及瑕疵要求整改的工作联系函、质量整改回复单、2011年8月工程计量申报表、2011年12月工程计量申报表、四川省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收报告、关于华宇·蓉国府6#楼幕墙工程竣工验收时间的说明、检测报告、关于“华**国府6#楼幕墙工程检测”报告有关问题的回复、收据、情况说明、借款协议、单位工程开工报告、单项工程结算申请表、子分部工程质量验收报告、工程竣工验收表、工期说明以及双方当事人的一致陈述。

一审法院认为

原审法院认为，粤源成**宇公司签订的《施工合同》及《补充协议》是当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方应依约全面适当履行各自义务。

一、双方有如下争议焦点：

1、关于华宇·蓉国府6#楼幕墙工程（以下简称本案所涉工程）何时开工的问题？

华**司与粤**分公司在《施工合同》中约定，“乙方应按照合同约定的开工日期按时开工（以开工报告为准）”。庭审查明，粤**分公司、三**司均加盖公章确认的《单位工程开工报告》所载明开工日期为2011年3月9日，应予确认。

2、关于本案所涉工程何时竣工的问题？

粤**分公司于2011年12月7日作出的《蓉国府项目施工进度计划》、2011年12月19日向华**司发出的《工作联系函》、2011年12月31日作出的《质量整改回复单》，三**司2012年1月18日制作的《施工监理日志》，以及华**司、成都兴蜀勘察基础工程公司、成都**研究院、重庆华**限公司、三**司共同签署的《四川省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收报告》相互印证，均能够证明本案所涉工程实际竣工时间应为2012年1月18日。

关于粤**司、粤**分公司提出本案所涉工程已于2011年9月9日进行甩项验收的主张。原审法院认为，按照《施工合同》的约定，“因特殊原因应甲方要求，部分单位工程需甩项竣工时，双方协商订立甩项竣工协议，明确各方责任”。因粤**分公司、粤**司在诉讼中未提交证据证明双方协商订立了相应的甩项竣工协议，故对其上述主张不予采信。

3、关于粤源成都分公司是否按期完工的问题？

粤**分公司、粤**司与华**司在2011年5月31日签订的《补充协议》中约定“工程全面竣工时间为2011年8月31日（除不可抗力因素外，此工期为不可变更之日期）”。根据庭审查明事实，截止2011年8月31日本案所涉工程并未全面竣工。

粤**分公司、粤**司主张未按期完工的原因系因2011年8月29日施工电梯拆除完毕，9月8日北面的连砂石才开始转运、回填土方、未及时交付新增工程正式施工图，造成粤**分公司无法按期完工。根据《施工合同》约定，“双方在确定竣工日期及各项节点控制工期时，已充分考虑可能出现的下雨、高温天气、停水、停电、节假日及由政府行政命令决定导致影响工期因素以及本工程的合理工期”、“因以下原因造成工期延误，经甲方确认，工期相应顺延，但不做经济补偿：⑴设计变更或修改导致增加的工程量一次增加超过本单项工程总价的20%；⑵不可抗力：乙方在上述情况发生后五个工作日内，就延误的工期以书面形式向甲方提出报告，如乙方上述期限内未提出报告，则视为乙方放弃此权利，甲方在收到报告后五个工作日内予以确认，逾期不确认也不提出修改意见，视为不同意顺延工期。”因粤**分公司未提交证据证明其向华**司就延误的工期以书面形式提出过报告，以及华**司同意顺延工期的相关证据，故对粤**分公司、粤**司的上述主张不予采信。

4、关于粤源成都分公司是否将本案所涉工程转包的问题？

华**司主张粤**分公司将本案所涉工程转包给案外人黄*，所提交的相关证据均为复印件，无法与原件、原物核对。根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：……（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品；……”的规定，故对华**司上述主张不予采信。

5、关于本案所涉工程质量是否符合合同约定的问题？

根据四川省建筑工程质量检测中心出具的《检测报告》及《关于“华**国府6#楼幕墙工程检测”报告有关问题的回复》，能够证明本案所涉工程存在一定消防及安全隐患，质量不符合合同约定。

二、关于粤源成都分公司的本诉诉讼请求是否支持的问题。

1、华**司是否应支付创“天府杯”费用10万元？该费用是否应从总造价中扣除？

根据庭审查明事实，本案所涉工程并未获得“天府杯”奖项，故依据《施工合同》“本工程完工后如未获得‘天府杯’，结算时从合同包干总价中扣除费用10万元”的约定，该10万元应从其工程总造价中扣除。

2、华**司是否应支付抢工及措施费80万元？

根据庭审查明事实，粤**分公司未按《补充协议》“乙方立即采取加强项目管理、缩短材料供应周期、增大工作面、保障劳务人工及资金准备等多重措施，并严格按监理公司及甲方重新认可的《施工进度计划图表》实施……工程全面竣工时间为2011年8月31日（除不可抗力因素外，此工期为不可变更之日期）”的约定，履行其合同义务，本案所涉工程实际于2012年1月18日竣工，故粤**分公司现要求华**司支付抢工及措施费80万元，不符合《补充协议》的约定付款条件，故不予支持。

3、华**司是否应支付逾期付款违约金的问题？

粤源成**华宇公司未按《施工合同》“全部工程主要完毕并通过竣工验收合格后20天内，乙方向甲方递交竣工报告及完整的结算资料（包括工程竣工验收的全部资料），经甲方、监理方审核确认后，双方在办理完毕工程结算，乙方出具甲方认可的合法发票，完善相关手续后15个工作日内，甲方向乙方支付至结算总价的95%”的约定支付工程尾款，但未提交证据证明上述付款条件已经全部具备，故对粤源成都分公司的上述主张，不予支持。

4、华**司是否应退还履约保证金50万元？

根据庭审查明事实，现本案所涉工程已经竣工验收合格，取得备案手续，并已移交华**司，且华**司并未举证证明粤源成都分公司有违反《施工合同》中“特别约定”的行为，故符合双方在《施工合同》中约定的履约保证金付款条件，对粤源成都分公司要求华**司退还履约保证金50万元的诉讼请求，应予支持。

5、关于华**司应向粤源成都分公司支付工程款的金额问题？

庭审中各方当事人一致确认，本案所涉工程总造价为16938903.62元，加上履约保证金50万元，扣除华**司已支付的工程款（含借款）13573517.35元、工程质保金841945.18元、水电费38433元、清洁费3840元、电梯使用费3710元、总包配合费32万元、创“天府杯”费用10万元后，华**司还应向粤源成都分公司支付工程款2557458.09元。

三、关于华**司的反诉诉讼请求。

1、粤**分公司、粤**司是否应支付工期延误违约金？

庭审查明，粤**分公司未在2011年8月31日前完成本案所涉工程的施工，工程实际竣工时间为2012年1月18日，逾期140天完工。粤**分公司的上述行为已构成违约，应按《施工合同》的约定向华**司支付违约金。华**司诉请粤**分公司、粤**司支付工期延误违约金，符合《中华人民共和国合同法》第一百一四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”之规定，应予以支持。

关于违约金金额，华**司主张应按照《施工合同》中“乙方未按合同约定的工期全部竣工验收合格或乙方因施工质量问题需整改而延误工期，每延期一天按1万元／天累加计算后向甲方支付违约金”的约定，计算违约金为140万元（140元／天×1万元）。庭审中，粤**分公司、粤**司虽未明确以“违约金过高”为由请求调整，但坚持其不构成违约的总体抗辩，可以推导出其有降低违约金的意思表示。

《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，以及《最**法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。诉讼中，华**司所提交证据仅能证明因工程延期竣工，可能产生的违约金、损失，而不能证明其实际已发生的损失大小，故无法参照其损失大小调整工期延误违约金金额，但考虑到造成本案工程延期竣工的过错均在粤源成都分公司，故酌定工期延误违约金为40万元。

2、粤**分公司、粤**司是否应支付转包违约金？

因华**司所举证据不能证明粤源成都分公司有工程转包行为，故对其该项反诉诉讼请求不予支持。

3、粤**分公司、粤**司是否应支付工程质量违约金？

因本案所涉工程存在一定消防及安全隐患，部分质量不符合合同约定，故华**司诉请粤**公司、粤**司按照《施工合同》约定支付工程质量违约金，应予支持。关于违约金金额，华**司主张按照《施工合同》中“乙方未按合同约定提供产品、调换材质或以次充好、偷工减料，视为乙方违约，乙方须按合同包干总价的2%向甲方支付惩罚性违约金，同时须赔偿给甲方造成的全部损失”的约定，计算违约金为335200元。庭审中，粤**分公司、粤**司虽未明确以“违约金过高”为由请求调整，但坚持其不构成违约的总体抗辩，可以推导出其有降低违约金的意思表示。诉讼中，华**司未提交证据证明其因工程质量不符合合同约定造成其实际发生损失的金额，故无法参照其损失大小调整违约金金额，但考虑到造成部分工程质量不符合合同约定的过错均在粤**分公司，故酌定工程质量违约金为8万元。

4、粤**分公司、粤**司是否应履行工程整改义务？

因本案所涉工程存在一定消防及安全隐患，部分质量不符合合同约定，为避免发生其他重大安全事故等，粤源成**公司、粤**司应尽快按照四川省建筑工程质量检测中心出具的《检测报告》履行其整改义务，即将《检测报告》所列1-1号花岗石板、1-2号花岗石板、1-3号花岗石板、1-4号花岗石板、1-5号花岗石板整改为上下边共4颗M8×30不锈钢螺栓和4块铝合金托板；《检测报告》所列防火岩棉厚度整改≥100㎜。

综上所述，将粤源成都分公司、粤**司，以及华**司应当支付给对方的各款项抵扣后，华**司还应向粤源成都分公司支付工程款2077458.09元（2557458.09元－工期延误违约金40万元－工程质量违约金8万元）。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一四条第一款及第二款，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最**法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条，最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十九条之规定，判决：一、华**司于判决生效之日起30日内支付给粤**分公司工程款2077458.09元；二、粤**分公司、粤**司于判决生效之日起2日内按照四川省建筑工程质量检测中心出具的编号STCCE／X3／2013-001／TST的《检测报告》所列未达设计要求项目履行整改义务；三、驳回粤**分公司其他诉讼请求；四、驳回华**司的其他反诉诉讼请求。如果华**司未按照判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费35057元，反诉案件受理费11682元，合计46739元，由粤**分公司负担37391.20元，由华**司负担9347.80元。

上诉人诉称

宣判后，原审被告、反诉原告华**司不服，向本院提起上诉称，一、一审判决认定华**司应退还履约保证金，不符合合同约定。华**司与粤**分公司签订的《施工合同》及《补充协议》对于退还履约保证金的条件作了明确约定。粤**分公司在合同履行过程中，存在转包、严重延误工期、重大质量问题等违约行为，根据双方的约定，华**司有权不退还50万元履约保证金。二、一审判决关于工期违约金和质量违约金的金额认定明显过低。1、根据《合同法》第一百一十四条第二款及最**法院《关于适用合同法若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，对于违约金的调整需要在当事人提出请求的前提下法院方启动调整程序。一审法院以粤**司及其成都分公司“坚持其不构成违约的总体抗辩，可以推导出其有降低违约金的意思表示”，从而启动违约金的调整程序明显与法律规定及司法解释不符。2、一审判决裁减的违约金数额明显过高，没有事实和法律依据。关于工期违约金，一审庭审查明粤**分公司工期延误140天，故粤**分公司依约应向华**司支付工期延误的违约金140万元。由于粤**分公司承包6号楼幕墙的工程工期延误，导致6号楼整体验收进度和交房时间延迟，给华**司造成了巨大的经济损失，有证据证明的租金损失已远超140万元。一审判决将工期违约金调整为40万元明显过低。关于质量违约金，粤**分公司存在偷工减料的情况，所涉工程存在一定消防及安全隐患，已构成违约，故根据合同约定，粤**分公司应向华**司支付质量问题违约金335200元，一审判决将违约金调整为8万元明显过低。三、华**司提供的证明转包事实存在的证据虽系复印件，因原件由粤**分公司持有，华**司因客观原因未能提供原件，而且庭审中粤**分公司也并未否认转包事实。故一审判决对粤**分公司的转包行为未予认定，与事实不符。综上，一审判决在主要事实认定清楚，适用法律正确，但是在部分事实的认定和法律适用方面有误，据此请求：请求撤销原判第一项和第四项，依法改判驳回粤**分公司的诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人粤**司、粤源成**公司答辩称，一、合同第15.3条对于履约保证金的退还有明确约定。本案的事实并不符合没收履约保证书的情形，华**司应当退还履约保证金。二、关于工期违约金及质量违约金。粤**司及成**公司在庭审中表示了请求法院调减，原审法院对违约金进行调整是正确的，应予维持。三、关于转包违约金，案涉工程没有进行转包，华**司的上诉理由不能成立。综上，华**司的上诉请求均不能成立，请求驳回上诉，维持原判。

本院查明

二审中，各方当事人均无新证据提交。本院经审理查明的案件事实与原审法院审理查明的案件事实一致。

本院认为

本院认为，华**司、粤**司及粤**分公司对以下金额不持异议，本院予以确认：工程总造价16938903.62元、履约保证金50万元、工程质保金841945.18元、水电费38433元、清洁费3840元、电梯使用费3710元、总包配合费32万元、创“天府杯”费用10万元。华**司仅针对履约保证金、工期违约金、转包违约金及质量违约金四项内容提出上诉，故本案的争议焦点主要在以下四个方面：一、华**司是否应退还履约保证金50万元；二、粤**分公司应承担的工期违约金的具体数额；三、粤**分公司是否应承担转包违约金；四、奥源成都分公司应承担的质量违约金的具体数额。现就上述争议焦点的认定分述如下：

一、关于华**司是否应退还履约保证金50万元。

华**司与粤**分公司签订的工程《工程施工合同》第15.3条约定：……本工程竣工验收合格，并取得备案手续，移交甲方后，甲方无息退还履约保证金。如甲方发现乙方有明显不履行或无力履行合同，或违反第二十条中“特别约定”所述内容，甲方有权没收履约保证金。华**司与粤**分公司签订的《补充协议》第二条约定：如以上重要施工节点出现工期严重延后或重大质量问题，原合同及本协议自动解除，乙方无条件退场，乙方履约保证金不予退还……。华**司及粤**分公司均认可合同中约定的“违反第二十条”系笔误，实际应为第十九条。则根据本案查明的事实，案涉工程已竣工验收合格，取得了备案手续，亦已移交华**司，华**司也没有举证证明粤**分公司存在合同第十九条约定的相关情形，故华**司应当按照合同约定退还履约保证金。即使存在工期违约的情形，也不能视为粤**分公司明显不履行合同的主要义务，何况粤**分公司与华**司在签订《补充协议》时即存在工程施工进度严重滞后的情形，而双方仍然签订了《补充协议》，之后粤**分公司也没有因为工期滞后而退场。故华**司关于履约保证金的上诉理由不能成立，本院不予支持。

二、关于粤源成都分公司应承担的工期违约金的具体数额。

华**司主张工程实际竣工时间为2012年1月18日，原审法院也作出如此认定，粤**分公司虽然未提起上诉，但在二审过程中对工程竣工时间提出异议，对此本院认为，虽然《子部分工程质量验收报告》载明案涉工程于2010年8月24日至27日进行了分项验收，但从《施工监理日志》、粤**分公司于2011年12月7日作出的《蓉国府项目施工进度计划》及2011年12月19日向华**司发出的《工作联系函》、总包单位重庆**程公司出具的《关于华宇·蓉国府6#楼幕墙装饰工程竣工验收时间的说明》以及监理单位四川三**限公司出具的《关于华宇·蓉国府6#楼幕墙装饰工程竣工验收时间的说明》等证据可以看出，粤**分公司所承建的幕墙装饰工程在2010年8月底时并未实际施工完毕，原审法院对于案涉工程竣工时间的认定系正确的，本院予以确认。因此，案涉工程逾期竣工140天，粤**分公司按照《施工合同》第21.2条的约定应承担140万元违约金。粤**分公司在一审庭审过程中提出违约金过高，请求原审法院调整违约金数额。由于我国立法对于违约金制度的设置采取“补偿为主，惩罚为辅”的原则，违约金主要以补偿守约方的实际损失为主要功能，因华**司提交的证据不足以证明其实际损失的大小，故原审法院根据粤**分公司的履约实际情况、违约程度等因素，将违约金数额酌情调整为40万元，调整幅度并无不当，本院予以确认。

三、关于粤源成都分公司是否应承担转包违约金的问题。

华**司仅提供了一份粤源成**公司负责人刘*与黄*签订的《合作协议》复印件，在无其他证据加以佐证，又无粤源成**公司认可转包事实的明确表示的情况下，故原审法院未予认定转包事实并无不当。因此，粤源成**公司不应承担转包违约金。华**司提出的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。

四、粤源成都分公司应承担的质量违约金的具体数额。

华**司举出了其委托四川省建筑工程质量检测中心作出的《检测报告》来证明粤**分公司承建的案涉工程存在质量问题，虽然粤**分公司主张因系华**司单方委托而对《检测报告》不予认可，但是粤**分公司也并未提出反驳证据来推翻《检测报告》，故《检测报告》可以作为认定案涉工程存在质量问题的证据。因此，粤**分公司依约应当承担质量违约金。《施工合同》第21.3条对于质量违约金作了明确约定，虽然案涉工程确实存在质量问题，过错亦在粤**分公司，但是由于双方对于质保金亦有相应约定，加之华**司也未提交证据证明质量问题给其造成的实际损失大小，故原审法院酌情将质量违约金金额调整为8万元，并无不当，本院予以确认。

综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费的负担，按原审判决确定的执行；二审案件受理费39982元，由上诉人成**发有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年六月十一日