成都宏**任公司与成都市**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人成都宏**任公司（以下简称宏**司）因与被上诉人成都市**有限公司（以下简称兴**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服成都市温江区人民法院（2013）温江民初字第1918号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月3日受理后依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，兴**司（乙方）与宏**司（甲方）于2010年5月26日签订《土方承包工程合同》，约定由乙方承包甲方“宏瑞.世纪滨江”的部分土石方挖运工程，承包方式为计量承包，内容包括基础土方挖掘、外运，工程量为1、2、3、7、16、18、20号楼，工期为按甲方规定的时间开工，25天内完成。该合同第六条约定：工程量以甲方施工图示结合实际收方量为准，且作为计算工程费的依据；单价为8元／m3。第七条第一款约定：乙方承包的本工程在完成总量的50%，支付进度（已完成工程量）的70%的工程款，“宏瑞.世纪滨江”项目用地红线内（不含本合同签订前已挖工程量）基础挖掘全部完工后，甲方在三十日内办理完本工程结算并支付所余工程款。第七条第三款约定：乙方在签订合同两日内向甲方交纳保证金100000元，土方工程完工验收合格后十五个工作日内，甲方退还给乙方所交保证金的90%，余款10000元作为质保金，在甲方地下室施工完成至正负零后的十五个工作日内，一次性退还质保金。第九条约定，若因邻里关系未解决好或其他外部关系未处理好而影响施工或造成待工、停工，本合同终止，乙方所交保证金不退还，作为乙方延误工期对甲方的补偿。第十条第一款约定：乙方未能如期完工而影响施工总体进度的，或者未能在规定时间完成整改内容并经一再催促无效的，属于违约行为，甲方有权对乙方进行罚款。合同签订当日，兴**司向宏**司交纳100000元保证金，宏**司出具收据一张。2011年3月6日，兴**司工作人员李**、宏**司工作人员药**签认《结算清单》、《6月13日、8月25日、9月8日、10月20日签证工程竣工结算总价》各一份，确认兴**司为宏**司购买设备的价款总金额为43760元，以及签证工程的结算总价为201582元。

同日，兴**司工作人员李**出具《李**部土石方工程统计核算清单》一份，载明土石方工程量合计为607077.52元，宏**司工作人员药**在该份清单上签名并备注“经复核，分项正确，总计有误”。

2011年12月6日，兴**司出具《李**土石方工程统计核算清单》和《李**部土石方工程统计核算清单》各一份。其中，《李**土石方工程统计核算清单》上载明挖土方按合同价为382077.52元，人工捡底价格为273539.52元，总合计655617.04元，该份清单上有宏**司工作人员药**的签名，并备注“经现场收方，核实属实”。另一份《李**部土石方工程统计核算清单》上载明：“3#楼位置未开挖总计1857.15平方米，7738.63立方米（含揭表土、主楼基础、副楼基础）”，该份清单上有宏**司工作人员药**的签字及备注时间，并加盖了“成都宏**任公司工程部”印章。庭审中，宏**司对上述签字和公司工程部印章的真实性无异议。

2012年9月25日，宏**司与案外人**有限公司（以下简称殿**司）签订《场平和基础土方工程施工合同》一份，约定由殿**司承包“宏瑞世纪滨江”3号楼基础土方挖掘工程，内容为宏**司指定3号楼所建位置的场平和按3号楼基础施工图纸要求实施基础土方挖掘，外运土方和场平垃圾堆放地和相关手续由殿**司自行解决，若有费用由殿**司自行承担；工程价款为包干总价200000元；殿**司负责在进场前做好与3号楼场平和基坑范围内地面构筑有关的人员的一切协调工作及与场平事项有关的其他人的协调工作；施工工程中因殿**司协调工作出问题，引起纠纷或酿成社会事件，殿**司应承担因此而产生的全部经济、法律责任，并应在事发后自行平息事端。

原审庭审中，宏**司申请证人任**出庭作证，任**陈述其经邹**介绍，为宏**司开发的“宏瑞世纪滨江”3号楼搞拆迁和挖方，借用殿太公司的资质与宏**司签订的《场平和基础土方工程施工合同》；因为李**的公司也和宏**司签了合同，李**曾经找过任**。后来经过协商，任**只做了拆迁，挖方和表土工程都是李**在做，挖沙石卖的钱由李**得，双方互不找补，没有另外结算。

原审法院另查明，宏**司已支付兴**司工程款共计650000元；兴**司、宏**司对工程中的人工捡底价格约定为16元／平方米；截至原审法庭辩论终结，案涉土石方工程所在的“宏瑞世纪滨江”小区3号楼基础土石方工程已经施工完毕，整个楼盘的一期已经完成竣工验收，二期正在建设中。

上述事实，有兴**司、宏**司双方的身份信息及当庭陈述、《土方承包工程合同》、保证金收据、《6月13日、8月25日、9月8日、10月20日签证工程竣工结算总价》、《结算清单》、2011年3月6日《李**土石方工程统计核算清单》、2011年12月6日《李**土石方工程统计核算清单》和《李**土石方工程统计核算清单》、《场平和基础土方工程施工合同》、证人任**的证言等证据在案佐证，经原审庭审调查核实，原审法院予以确认。

2013年10月8日，兴**司向原审法院提起本案诉讼，诉请判令：宏**司立即支付兴**司工程款342582.48元，返还保证金10000元。

一审法院认为

原审法院认为，兴**司与宏**司签订的《土方承包工程合同》系当事人真实的意思表示，依法成立并生效。现对本案争议焦点问题认定如下：

第一，兴**司、宏**司各自提交的落款时间不同的两份《李**部土石方工程统计核算清单》的效力问题。兴**司提交的是双方于2011年12月6日签认的《李**部土石方工程统计核算清单》以及《李**土石方工程统计核算清单》，宏**司提交的是双方于2011年3月6日签认的《李**部土石方工程统计核算清单》。虽然宏**司辩称，兴**司的核算清单是兴**司要求宏**司补签的一套结算清单，但宏**司未举证加以证明，原审法院对此主张不予采纳。因兴**司提交的核算清单形成时间在后，宏**司提交的核算清单形成时间在前，且兴**司提交的两张核算清单均有宏**司工作人员药晋烨的签字，在《李**部土石方工程统计核算清单》上还加盖了宏**司工程部的印章，宏**司对其工作人员签字和印章的真实性不持异议，故原审法院对兴**司提交的2011年12月6日的两张核算清单的证明力予以确认，双方的工程量结算应以此为依据。

第二，关于案涉的3号楼位置的基础挖方工程是否是由兴**司完成的问题。根据2011年12月6日《李**土石方工程统计核算清单》，3号楼位置在2011年12月6日双方结算时尚未开挖，未开挖面积为1857.15平方米，方量为7738.63立方米。宏**司虽然提供了与殿**司签订的《场平和基础土方工程施工合同》，但无相关履约证据，且宏**司申请出庭的证人任**证明其受宏**司委托完成了3号楼位置遗留的拆迁工作，同时证明土石方工程实际是由李**组织人手完成的，故宏**司主张的3号楼的基础挖方工程是殿**司完成的观点不能成立。在两份合同均存在的客观情况下，兴**司的现场工作人员李**是争议的3号楼基础挖方工程的实际施工人，故3号楼基础土石方工程应认定为由兴**司完成。兴**司据此向宏**司主张该部分工程的工程款符合法律规定，原审法院予以支持。

第三，关于兴**司主张的工程款数额问题。因双方对《结算清单》、《6月13日、8月25日、9月8日、10月20日签证工程竣工结算总价》确认的工程量不持异议，原审法院予以确认，该部分工程款为245342元。根据2011年12月6日《李**土石方工程统计核算清单》，兴**司完成的土石方工程量（不含3号楼位置）为655617.04元。对于3号楼工程量的计算，因双方事后未进行结算，但根据2011年12月6日《李**部土石方工程统计核算清单》，可以确定兴**司在3号楼完工的开挖面积为1857.15平方米，方量为7738.63立方米。依据双方约定的基础挖方8元／立方米，人工捡底16元／平方米，3号楼的工程量应为人工捡底29714.40元，基础挖方61909.04元，共计91623.44元。综上，兴**司应得的工程款共计992582.48元，扣除兴**司已收取的650000元，宏**司还应支付工程款342582.48元，原审法院对兴**司的该项主张予以支持。

第四，关于兴**司主张的退还保证金问题。根据《土石方承包工程合同》第九条的约定，宏**司不退还保证金的条件是“因邻里关系未解决好或其他外部关系未处理好而影响施工或造成待工、停工，本合同终止，兴**司所交保证金不退还”。宏**司未举证证明因兴**司的原因造成待工、停工，故宏**司主张不退还保证金的理由不能成立。根据《土石方承包工程合同》第七条第三款的约定，宏**司应在地下室施工完成至正负零后的十五个工作日内，一次性退还质保金。现兴**司承包的基础土石方挖方工程已施工完毕，兴**司请求退还保证金符合合同约定，原审法院依法予以支持。

第五，对宏**司提出的兴**司修建的厕所倒塌砸伤邻里施工单位的施工人员，兴**司应承担相应赔偿责任，案件应中止审理的主张，因施工人员受伤属于另一法律关系，不属于原审审理范围，亦不存在原审审理需要以前案审理结果为依据的情况，故对宏**司提出中止本案审理的主张，原审法院不予采纳。第

六，对宏**司提出在施工过程中**公司破坏工程项目的入场道路，擅自挖取连砂石，铲断其他施工单位的电缆，造成相应损失，应在工程款中抵扣的主张。因宏**司未提出反诉，故不属于原审审理范围，宏**司可另行诉讼主张权利。

第七，对宏**司主张兴**司未向宏**司出具相应金额的发票，宏**司有权拒付剩余款项的问题，根据《土石方承包工程合同》第七条的约定，基础挖掘全部完工后，宏**司在三十日内办理完本工程结算并支付所余工程款（所有工程款以转账形式支付，兴**司应开具相应金额发票）；税费双方各承担50%，兴**司应提供全部正规票据。因宏**司尚未全额支付工程款，也未举证证明其已承担相应税费，故宏**司以先票后款作为拒付剩余款项的理由不能成立。

据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、宏**司于判决生效之日起十日内支付兴**司工程款342582.48元；二、宏**司于判决生效之日起十日内退还兴**司保证金100000元。

上诉人诉称

宣判后，原审被告宏**司不服原审判决，向本院提起上诉称，一、原审判决认定事实错误，3号楼土石方开挖的实际施工单位是殿太公司，兴**司没有对3号楼的土石方进行过开挖施工，不是合同相对方。并且宏**司与兴**司也未就3号楼土石方开挖部分进行过结算，因此兴**司无权向宏**司主张3号楼土石方开挖的工程款；二、宏**司与兴**司之间的结算应该以2011年3月6日《李**土石方工程统计核算清单》为依据，结算金额为559667元，原审判决作为定案依据的2011年12月6日的结算不应作为双方之间的最终结算，宏**司未对2011年12月6日的结算进行最终审核确认，宏**司负责人康**未在上面签字确认；三、原审判决未认定兴**司野蛮施工、造成邻里单位设备受损，停工待工等一系列事实，属于认定事实不清，兴**司缴纳的保证金应不予退还。综上，宏**司上诉请求撤销原审判决，依法改判兴**司与宏**司之间的最终结算金额为559667元，兴**司缴纳的保证金不予退还，上诉费用由兴**司承担。

被上诉人辩称

被上诉人兴德公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。

本院查明

经审理查明的事实与原审法院审理查明的事实一致，本院予以确认。

二审中，宏**司对原审判决计算3号楼土石方施工款的计价标准，即基础挖方8元／立方米，人工捡底16元／平方米无异议。

本院认为

本院认为，兴**司与宏**司之间签订的《土石方承包工程合同》，系双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方均应严格按照合同约定履行各自义务。

第一、根据本案查明事实，宏**司与兴**司之间签订的《土石方承包工程合同》，施工内容明确包括了3号楼的土石方开挖。宏**司与案外人殿**司签订《场平和基础土方工程施工合同》，也明确了施工内容为3号楼的土石方开挖。上述两份合同均真实有效，故宏**司认为兴**司不是3号楼土石方开挖的合同相对方的理由不能成立。根据原审中宏**司申请的证人任**，即借用殿**司的资质与宏**司签订《场平和基础土方工程施工合同》并实际进行拆迁施工的个人陈述，经过任**与兴**司工作人员李**协商，任**只做了拆迁，挖方和表土工程都是兴**司工作人员李**在做。且宏**司也未能提供证据证明殿**司对3号楼的土石方进行了实际施工，故宏**司主张3号楼的基础挖方工程是殿**司完成的理由不能成立，原审判决认定3号楼基础土石方工程的实际施工方为兴**司正确，本院予以维持。

第二、根据本案查明事实，宏**司与兴**司之间2011年3月6日、2011年12月6日形成的两次结算单上均有宏**司工作人员药晋烨的签字，在2011年12月6日形成的《李子云部土石方工程统计核算清单》上还加盖了宏**司工程部的印章。在宏**司对药晋烨签字和公司印章的真实性不持异议，且并无证据证明上述结算单系受胁迫、欺诈形成的情况下，本院认为双方2011年3月6日、2011年12月6日形成的两次结算均系双方真实意思表示，合法有效。宏**司认为2011年12月6日形成的结算单没有公司负责人康**签字确认，不应予以认定的主张，本院不予支持。原审判决以双方形成时间在后的2011年12月6日结算作为裁判依据正确，本院予以维持。

第三、对于宏**司认为双方2011年12月6日形成的《李子云部土石方工程统计核算清单》载明的3号楼未开挖部分施工方量，仅仅是依照图纸计算的结果，实际结果应以核算清单来计算的主张，因宏**司无证据证明《李子云部土石方工程统计核算清单》载明的3号楼未开挖部分施工方量错误，原审判决以双方均签字认可的《李子云部土石方工程统计核算清单》载明的未开挖方量作为结算依据并无不当。因宏**司对3号楼未开挖部分土石方施工的计价标准并无异议，故本院对原审判决关于3号楼未开挖部分工程款的计算方式和计算结果予以确认。

第四、对于宏**司主张兴**司存在野蛮施工、造成邻里单位设备受损，停工待工等一系列事实，因此工程保证金不应退还的主张。因宏**司提交的相应证据均未能证明兴**司在施工过程中因造成上述情况影响施工或者造成待工、停工的后果，故对于宏**司不应退还工程保证金的主张，本院不予支持。

综上所述，宏**司的上诉主张不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案一审案件受理费按照原审判决确定的负担方式执行，二审案件受理费7938元，由成都宏**任公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年五月九日