四川五**限公司与四川瀛**限公司、成都喜**有限公司、梅花生**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人四川五**限公司（以下简称五**公司）因与被上诉人四川瀛**限公司（以下简称瀛安消防公司）、原审被告成都喜**有限公司（以下简称喜马拉雅大酒店）、原审被告梅花生物科**限公司（以下简称梅花生物公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2013）金牛民初字第3585号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人五**公司委托代理人王**、被上诉人瀛安消防公司委托代理人陈*、原审被告喜马拉雅大酒店委托代理人王**、原审被告梅花生物公司委托代理人彭**、崔**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明，2009年3月30日，五**公司与瀛**公司签订《五洲**大厦水电安装工程承包合同》（以下简称《承包合同》）约定：五**公司将其开发的五洲圣雅商住楼水电安装工程发包给瀛**公司施工，乙方（瀛**公司，下同）向甲方（五**公司，下同）交纳履约保证金100万元，乙方在合同签订后向甲方交纳80万元，另20万元待乙方进场后5日内缴纳；履约保证金缴纳后三个月内未开工，甲方应如实退还乙方履约保证金，所签合同继续生效；开工日期为2009年5月25日，竣工日期为2010年12月25日；无论甲方或者乙方违约均按违约金额的1%计算违约金，赔偿守约方。《承包合同》经双方公司盖章确认。2009年3月31日，瀛**公司向四川**限公司（以下简称金**司）支付工程保证金80万元，同日，五**公司向瀛**公司出具《收据》：“收到四川瀛**限公司五洲圣雅项目工程保证金80万元”。《承包合同》签订后，五洲**大厦项目一直未实际开工。2010年5月31日，五**公司与万明星、瀛**公司、和合劳务公司签订《补充协议》约定：乙方（瀛**公司，下同）向甲方（五**公司，下同）所交保证金（消防、水电）80万元，时间为2009年3月25日至2010年7月31日，共计16个月；乙方向甲方所交保证金（消防、水电，瀛**公司）80万元，补偿金为43万元；支付时间与原协议相同，即2010年7月31日前，甲方如果提前支付上述款项，则支付金额按照实际使用时间计算，并从上述总款中扣除；如果甲方在2010年7月31日前不能按约定支付乙方所交保证金及补偿金，应先全额退还保证金，其补偿款部分按实际逾期时间，不足半月按照半月计算，超过半月不足一月的按照一月计算，计算标准按照本协议第二条办理，但逾时最后期限不能超过2010年8月31日，否则甲方承担全部违约责任。《补充协议》经双方签章确认。2012年1月15日23点30分，万明星及瀛**公司工作人员龚**等维权小组人员与山**集团代表在成都**酒店6楼会议室召开协调会，并形成《备忘录》：“一、维权小组意见表述如下：1、维权小组坚决支持山**集团报案查清内部犯罪份子的犯罪事实；……4、债权人要求讨回属于自己的钱款并不是借过春节之机要钱闹事；……二、山**集团公司辛**意见如下：1、辛**表示明日上午与山**集团联系，积极协调总公司派员来成都处理此事；2、辛**同意2月中旬商请总公司派专人来成都处理相关事宜。”2013年4月28日，瀛**公司出具《情况说明》，说明2012年1月15日瀛**公司委派龚**代表瀛**公司要求五**公司退还“五洲圣雅”项目消防工程合同履约保证金，支付补偿金及利息。

原审法院另查明，龚**系瀛**公司员工，2012年1月15日，龚**受瀛**公司委派到喜马拉雅大酒店向五**公司及其母公司索要公司缴纳的履约保证金。瀛**公司与五**公司除本案诉争的消防工程保证金外，没有其他经济业务往来。诉讼中，五**公司提供银行转账凭据复印件一份，载明2011年1月28日，何**向龚**转款50万元，并注明该复印件系张**提供。五**公司提供《收条》复印件一份，载明2010年7月31日，瀛**公司收到五**公司人民币10万元。五**公司提供山东省淮坊市公安局讯问笔录复印件一份，讯问笔录第12页景*供述：“张**替我偿还了900万元的银行贷款及40多万元的利息，又给了我420万元现金，把300万元按照我的要求直接付给了我的债权人。”

原审法院再查明，2007年11月20日，五**公司经工商管理部门批准设立，注册资本5000万元。股东由喜马拉雅大酒店（认缴出资3200万元，占总股本64%，实际出资700万元，未出资2500万元）、五洲股份（后更名为梅花生物公司，认缴出资1500万元，占总股本30%，实际未出资）、金**司（认缴并实际出资300万元，占总股本6%）组成。根据协议及章程，首次出资的1000万元已于2007年11月15日前缴清，其余出资应于2008年6月6日之前缴足。后因喜马拉雅大酒店及梅花生物公司未再足额履行出资义务，2010年8月24日，四川**管理局直属分局责令五**公司15日内改正。2010年5月5日，经五**公司股东会决议，公司注册资本由5000万元减少为1000万元，分别由喜马拉雅大酒店减少2500万元，梅花生物公司减少1500万元，减资后梅花生物公司不再持有公司股份。2010年6月3日，五**公司在华西都市报上刊登减资公告，后经工商管理部门批准，予以变更登记。

一审法院认为

瀛**公司向原审法院起诉，请求判决：1、五**公司返还瀛**公司交付的工程保证金80万元，补偿金43万元；2、五**公司自2010年7月31日起以保证金80万元为基数按照中**银行同期贷款利息4倍向瀛**公司支付迟延履行债务期间的补偿金至付清时止约7万元，以上合计130万元；3、喜**大酒店、梅花生物公司在未出资本息范围内对五**公司的上述债务承担补充赔偿责任；4、本案诉讼费用由五**公司、喜**大酒店、梅花生物公司共同承担。

原审法院认定以上事实，采信了如下证据：《承包合同》、《补充协议》、《备忘录》、《情况说明》、证人证言、《劳动合同》、《收条》、银行转款凭据、《讯问笔录》、成都市金牛区人民法院（2013）金牛民初字第1040号民事判决书、成都**民法院（2013）成民终字第2323号民事判决书以及各方当事人一致陈述等。

原审法院认为，瀛**公司与五**公司签订的《承包合同》，系双方当事人真实意思表示，不违反法律行政法规强制性规定，合法有效，双方当事人应当全面适当履行合同义务。《承包合同》签订后，瀛**公司缴纳了工程保证金80万元，虽然银行转款凭证表明瀛**公司转款对象系五**公司的股东金**司，但五**公司出具的《收据》以及《补充协议》的约定内容均确认五**公司已认可实际收到保证金80万元。按照《承包合同》约定，履约保证金缴纳后三个月内未开工，五**公司应当退还瀛**公司缴纳的保证金。故瀛**公司要求五**公司返还已缴纳的工程保证金符合合同约定及法律规定，原审法院予以支持。诉讼中，瀛**公司对五**公司提供的《收条》复印件、银行转款凭据复印件及《讯问笔录》复印件的真实性予以认可，对该三项证据原审法院予以采信。根据《收条》载明内容，五**公司已返还瀛**公司10万元，对此瀛**公司予以认可，原审法院予以确认。根据银行转款凭据载明情况，五**公司辩称，何**曾向龚**转款50万元，同时根据《讯问笔录》中景*的供述，张**受景*指示，将300万元清偿了景*的债权人，其中包括张**的会计何**向龚**的转款50万元，故五**公司实际已向瀛**公司偿还了60万元保证金。瀛**公司否认收到50万元，并主张该笔款项系何**与龚**之间的经济往来，与本案无关。原审法院认为，银行转款凭据显示何**向龚**转款50万元，但瀛**公司并非景*个人的债权人，何**与龚**之间的转款行为以及《讯问笔录》尚不足以证明五**公司已向瀛**公司偿还50万元保证金。鉴于此，五**公司的该项抗辩理由不能成立，原审法院不予支持。综上，五**公司还应当向瀛**公司偿还保证金本金70万元。诉讼中，五**公司辩称按照《补充协议》约定，保证金及补偿金的最后履行期限系2010年8月31日，瀛**公司起诉至法院时已超过诉讼时效，不应当再受保护。原审法院认为，依照《中华人民共和国民法通则》第一百四十条的规定“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算”，虽然《补充协议》约定的最后的履行期限系2010年8月31日，但2012年1月15日，瀛**公司的工作人员龚**曾代表公司要求五**公司及其母公司偿还债务，龚**系瀛**公司工作人员，瀛**公司与五**公司除本案诉争的工程保证金外，没有其他经济业务往来，龚**与五**公司亦无其他经济业务往来，对此，双方当事人予以认可，原审法院予以确认，故2012年1月15日，龚**要求五**公司偿还债务的行为可以认定为代表瀛**公司要求五**公司偿还工程保证金，因此诉讼时效于2012年1月15日中断，并从中断之日起重新计算。瀛**公司就保证金及补偿金向原审法院提起诉讼的时间为2013年7月，未超过诉讼时效期间，五**公司的该项抗辩理由不能成立。瀛**公司要求五**公司支付补偿金43万元及自2010年7月31日起至实际付清保证金时止按照中**银行同期利率4倍支付补偿金。五**公司抗辩补偿金过高，不应当按照银行利率4倍计算。原审法院认为，根据《承包合同》约定，五**公司收取瀛**公司保证金后，没有按约开工，应当退还瀛**公司保证金70万元，五**公司未按约定期限退还保证金的行为给瀛**公司造成了利息损失，依法应予赔偿。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”、最**法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”之规定，瀛**公司主张的补偿金本质系违约金，其与五**公司约定按照中**银行同期利率4倍计算补偿金已过分高于五**公司给瀛**公司造成的损失，原审法院酌定调整为按照中**银行同期同类贷款利率的1.3倍计算违约金。根据《承包合同》约定，履约保证金缴纳后三个月内未开工，五**公司应当如实退还保证金，瀛**公司于2009年3月31日缴纳保证金，缴纳后工程未实际开工，五**公司应于2009年7月1日起退还瀛**公司缴纳的保证金，故五**公司应当自2009年7月1日起，以80万元为本金，按照中**银行同期同类贷款利率的1.3倍向瀛**公司支付违约金至2010年7月31日止。2010年7月31日，五**公司向瀛**公司偿还10万元保证金，自2010年8月1日起，五**公司应以70万元为本金，按照中**银行同期同类贷款利率的1.3倍向瀛**公司支付违约金至实际付清70万元保证金时止。瀛**公司主张喜**大酒店及梅**公司作为五**公司的股东，未按约在2008年6月6日前履行完毕出资义务，应当在各自未出资范围内对五**公司的债务承担补充赔偿责任。原审法院认为，依照《中华人民共和国公司法》第一百七十八条“公司需要减少注册资本时，必须编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出减少注册资本决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。”之规定，五**公司虽于2010年办理了减资及股权调整的工商登记变更手续，但并未通知债权人瀛**公司，亦未向其清偿债务或者提供担保，故喜**大酒店及梅**公司并不因五**公司的减资行为而免责，其应当在未出资本息范围内对五**公司的债务承担补充赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百四十条、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款，《中华人民共和国公司法》第一百七十八条，最**法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第二款之规定，判决：一、五**公司于判决生效之日起10日内返还瀛**公司履约保证金70万元，并按照中**银行同期同类贷款利率的1.3倍向瀛**公司支付违约金（违约金具体计算方式：自2009年7月1日起至2010年7月31日止，以80万元为本金，按照中**银行同期同类贷款利率的1.3倍计算利息；自2010年8月1日起至实际付清70万元时止，以70万元为本金，按照中**银行同期同类贷款利率的1.3倍计算利息）；二、喜**大酒店、梅**公司在未出资本息范围内（喜**大酒店未出资本金为2500万元，利息计算以2500万元为本金，以中**银行同期同类贷款利率计算，自2008年6月7日起至付清时止；梅**公司未出资本金为1500万元，利息计算以1500万元为本金，以中**银行同期同类贷款利率计算，自2008年6月7日起至付清时止）对五**公司应承担的上述债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任；三、驳回瀛**公司其他诉讼请求。如果五**公司、喜**大酒店、梅**公司未按照判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16600元，减半收取8300元，由五**公司、喜**大酒店、梅**公司负担（此款瀛**公司已垫付，五**公司、喜**大酒店、梅**公司应于判决生效之日起10日内支付给瀛**公司）。

上诉人诉称

宣判后，原审被告五**公司不服，向本院提起上诉。请求撤销原判，改判五**公司不承担返还保证金的责任；本案全部诉讼费用由瀛**公司承担。其主要上诉理由：1、瀛**公司原80万元保证金汇入帐户为金**司，而该公司法定代表人系景*，作为公司的法定代表人，景*对外代表的是金**司。2、根据原审中提交的山东省潍坊市公安局经侦支队对景*的讯问笔录可见，在张**受让景*控制的金**司股权时，曾依照景*的指示将该300万元款项支付其债权人，而何**作为张**的会计将该50万元款项汇至龚**名下的行为也证实了该事实。该事实在张**诉五**公司股权转让纠纷的（2011）成民初字第1102号案件中可以确认。由此可见，该50万元确系为偿还景*所述的债权人而发生。3、原审中查明，龚**系瀛**公司的员工，除该案纠纷外与五**公司及景*个人均无其他经济纠纷，因此张**委托何**依照景*的指示将50万元汇至龚**的行为，应视为五**公司及金**司退还保证金的行为。4、案涉的承包合同无效。五**公司没有收到瀛**公司交付的工程保证金。综上，瀛**公司将保证金汇至金**司，而景*系金**司的法定代表人，在景*与龚**没有任何经济纠纷、何**与龚**没有个人业务关系的情况下，根据景*的讯问笔录以及何**的转款行为可以证实，何**向龚**转款50万元的事实系五**公司退还瀛**公司保证金的行为。

被上诉人辩称

被上诉人瀛**公司答辩称，1、五**公司收到了瀛**公司交付的80万元保证金，并向瀛**公司出具了收款收据。同时，瀛**公司与五**公司2010年5月31日达成的补充协议中明确了该保证金的接受主体和退还主体都是五**公司。五**公司应承担本案的返还义务。2、瀛**公司及龚**没有收到五**公司退还的50万元保证金。3、案涉承包合同的效力不影响本案的处理结果。4、景*等人是否犯罪与本案没有关联性。请求驳回上诉，维持原判。

原审被告喜马拉雅大酒店的答辩意见与上诉**珠公司的上诉意见一致。

原审被告梅花生物公司答辩称，原判认定事实不清，适用法律错误。1、案涉承包合同无效。案涉合同应该招标而未招标，案涉项目无土地证、无规划许可证、无开工证。2、原判对梅花生物公司所谓的出资不到位的利息起算时间的认定不正确。梅花生物公司因出资不到位的补充赔偿责任已承担完毕。3、景*等人已涉及犯罪，并存在漏罪，本案涉及经济犯罪，应移送公安机关。请求驳回瀛安消防公司的起诉。

本院查明

本院二审查明的事实与原审法院审理查明的事实一致。

二审中，1、根据五**公司的申请，本院调取了何**在交通**泉驿支行开立的帐户于2011年1月28日至2011年7月31日期间的交易记录。五**公司拟证明何**已向龚建石返还50万元。经查，何**该帐户在上述期间并无交易记录。2、山东省潍坊市奎文区人民法院（2012）奎刑初字第178号刑事判决以及山东省**民法院（2012）潍刑二终字第149号刑事裁定认定景*等人涉及犯罪。本案案涉事实并未包括在该刑事案件中。

本院认为

本院认为，一、因生效刑事裁判文书认定景*等人的犯罪事实，并未涉及本案瀛**公司要求五**公司返还工程保证金的民事纠纷的事实，故梅花生物公司关于本案涉及经济犯罪应移送公安机关的主张不能成立。二、本案中，瀛**公司向五**公司缴纳了涉案项目工程保证金80万元，为此，五**公司向瀛**公司出具了该80万元收款收据，因案涉项目未实际开工，故本案的主要争议焦点为五**公司是否已向瀛**公司返还了该工程保证金。五**公司主张其不承担返还保证金的义务，其应举证证明该债务已清结。原审法院根据瀛**公司2010年7月31日出具收条的复印件认定五**公司已返还瀛**公司该10万元，因瀛**公司并未提起上诉，本院予以确认。二审中，五**公司为证明其通过何**的帐户向瀛**公司员工龚**返还50万元保证金向本院提出调取证据的申请。本院根据五**公司的申请，调取了何**在交通**泉驿支行所开立的相关帐户2011年1月28日至2011年7月31日期间的交易记录，但本院在银行并未查到何**该帐户在上述期间的交易记录。因此，五**公司关于已由何**向龚**返还50万元的上诉主张不能成立。五**公司亦未举出其已向瀛**公司返还其余剩余工程保证金的证据。综上，由于五**公司未举出已返还瀛**公司相应保证金的证据，五**公司关于其不承担返还保证金的上诉主张不能成立，本院不予支持。三、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。因此，二审法院针对五**公司上诉请求的相关事实和法律适用进行审查，由于梅花生物公司未对本案提起上诉，故其在二审中的抗辩主张不属本案二审审查的范围。

综上，原审认定事实清楚，适用法律并无不当，处理结果正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案一审案件受理费按一审法院确定的负担方式执行；二审案件受理费16600元，由上诉人四川五**限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年四月二十三日