郭**、四川公**有限公司与四川公**有限公司公建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人郭**与上诉人四**团有限公司（以下简称路**团）、原审被告四川公**有限公司公路三分公司（以下简称路桥三分公司）建设工程施工合同纠纷一案，因郭**、路**团不服成都**业开发区人民法院（2013）高新民初字第1508号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月25日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年1月21日公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2009年6月29日，广西玉**限公司作为业主与路**团作为承包人就玉林至铁山港高速公路土建工程（No9合同段）签订合同协议书，工程内容包括路基、桥涵、路线交叉、防护及排水、路面垫层等土建工程。在该合同协议书工程细目中约定，征地拆迁协调费为200000元，作为双方约定的工程量清单中的一部分。该协议合同条款第70条，价格调整中载明，“本合同在实施时不进行价格调整。承包人在投标报价时应充分考虑并承担劳务、材料或影响工程施工成本等的各类因素引起的本合同价格波动的风险，并计入工程量清单的各项目单价中”。

路**团承包该土建工程后，由其下属的路桥三分公司成立了“四川公**有限公司玉铁高速公路No9合同段项目经理部”（以下简称No9合同段项目部）。

其后，路桥三分公司与郭**达成口头协议将案涉工程分包给郭**，2009年7月12日，郭**进场，编为一工区进行施工。

2009年12月13日、2010年3月11日，郭**出具退场报告。2010年3月19日，No9合同段项目部下发《关于勒令玉铁路九标一工区退场的通知》，要求一工区于2010年3月25日前退场。2010年5月底，郭**退场。退场时，双方并未办理结算。

2011年3月11日，郭**与路**团、路桥三分公司就涉案工程中的工程保证金等问题在本院进行了诉讼，即（2011）成民初字第355号案件。在该诉讼中，路桥三分公司申请对郭**已完成工程的工程款进行鉴定。本院委托四川建**限公司进行鉴定，该公司出具川建业咨询（2012）字司**04-78号司法鉴定书，载明：“经鉴定郭**诉路桥三分公司、路**团建设工程分包合同纠纷一案中对郭**实际已完成工程的工程价款按公路工程2008预算定额计算为16952063.60元；按路**团中标的综合单价计算为15062479.53元；按路**团主张郭**缴纳9%的管理费计算为12405306.71元。

就涉案工程的已付工程款，经庭审确认，路桥三分公司主张已给付的金额为14302074.37元。郭**主张已经给付的金额为14184828.41元。郭**与路桥三分公司争议的款项对应路桥三分公司提交的明细分类账为“职工报销拌和楼标定费上一工区账、银行付讫建筑工程团体意外伤害保险款、银行付讫建筑工程一切险、三分公司列集团支付保函手续费、报销复印装订图纸费分列各工区、报销一工区购安全帽费用、报销复印装订图纸费、报销计量培训费、一工区分摊广告费、摊销列一工区安全挂牌费用、转账支付一工区罚款上账”。

关于郭**停工、窝工的情况，经查明，2009年7月13日，涉案工程的监理方发出了《开工令》，宣布开工，从2009年7月27日起计算工期。

双方均确认上述No9合同段一工区的施工地段确实存在因拆迁征地赔偿问题而发生当地人员阻挠施工的情况。路桥三分公司成立的广西玉铁高速NO.9合同段项目经理部先后多次发出紧急报告，对上述因拆迁征地赔偿问题而发生当地人员阻挠施工的情况向业主方、东平镇政府等进行了报告。在其报告中其认可了郭**承建的一工区存在无法正常施工，大量机械人员闲置的事实。

就具体损失，郭**提交了《九标一工区施工受阻情况》详细予以了说明，其认为截止2009年12月10日受阻工期111.5天，受阻机械台班804.5个。郭**还提交其分别与陈**、陈*、晏**、黄**签订的《玉林至铁山港高速公司NO.9合同段机械租赁合同协议》证明其损失。协议约定郭**分别租赁上述四人的卡*320D挖掘机一台、柳工50装载机一台、日本小*D60P推土机一台、大宇225-7挖掘机一台用于涉案工程的施工，每月租金分为25800元、14200元、23800元、27000元。2010年3月6日，郭**出具《广西玉铁高速公路九标一工区工程价款结算单》两张，载明其支付了阻工台班的工程款共计1249350元。郭**据此认为其损失为1249350元。但原审法院认为，该部分损失均为郭**自行计算，且提出的受阻天数、受阻台班并无路**团签证认可，故对其损失的具体金额为1249350元不予认可。

郭**于2013年3月21日起诉至原审法院，请求判令路**团、路桥三分公司支付已完工价款3037845.22元、赔偿窝工、停工损失1249350元。

一审法院认为

原审法院认为，路**公司与郭**虽未签订书面合同，但事实上形成了合同关系。路**公司将其承包的工程再行分包给不具有相应资质的个人，即郭**进行施工，依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。……”，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”，《建设工程质量管理条例》第七十八条“……违法分包，是指下列行为：……（四）分包单位将其承包的建设工程再分包”之规定，故郭**与路**公司之间的行为已构成违法分包。同时，依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，在诉争工程完成了竣工验收后可以支付。郭**在承建工程的过程中中途退场，双方事实上不可能办理竣工验收，但针对郭**所承建工程已支付了大部分工程款，也未在本案中提出质量异议的抗辩，因此，原审法院认为，郭**有权要求路**团、路**公司支付工程款。

关于已完成工程的工程款，鉴定结论载明了三个数额，即按公路工程2008预算定额计算为的16952063.60元，按路**团中标的综合单价计算为的15062479.53元，按路**团主张郭**缴纳9%的管理费计算为的12405306.71元。郭**主张双方曾口头约定了预算定额价，路**团的中标综合单价仅能约束路**团与业主方，与郭**无关，且在实际结算中路**团与业主方有可能超过中标价结算，故应当以预算定额价作为结算价。路**团主张预算定额价高于中标的综合单价不合理，且双方口头约定了9%的管理费，故应当以郭**缴纳了管理费之后的价格作为结算价。对此争议焦点，原审法院认为，鉴定结论中载明的预售定额的结算价超过了路**团中标的综合单价计算的结算价。路**团作为承包方，实践操作中并不可能高于自己的中标的综合单价进行再次分包，同时，其与业主方在合同中也明确约定了合同价格不调整，因此涉案工程的结算价按路**团中标的综合单价计算为的15062479.53元更合理。同时，郭**主张的口头约定了以预算定额价结算的意见，路**团主张的应当扣除9%管理费的意见，因于本案中，路桥三分公司与郭**均未提交证据证明是否约定了以预算定额价结算、是否约定了管理费及管理费比例，故原审法院均不予采纳。

关于已付工程款的数额，双方有争议的项目为“职工报销拌和楼标定费上一工区账、银行付讫建筑工程团体意外伤害保险款、银行付讫建筑工程一切险、三分公司列集团支付保函手续费、报销复印装订图纸费分列各工区、报销一工区购安全帽费用、报销复印装订图纸费、报销计量培训费、一工区分摊广告费、摊销列一工区安全挂牌费用、转账支付一工区罚款上账”，就“转账支付一工区罚款上账”这笔费用外的其他费用，路桥三分公司主张其与郭**有电话沟通，郭**承诺由其支付，但并未举证证明。由于双方之间没有书面合同，在没有明确约定由郭**承担也没有法定的应当由郭**承担的情况下，上述费用不应当由郭**支付。关于“转账支付一工区罚款上账”的2000元，该笔费用在业主方出具的《广西玉林至铁山港高速公路质量检查处罚单》上明确予以了载明，该处罚单**合同段105＋868右侧通道基础存在质量安全隐患，罚款2000元，而经查明该路段为一工区即郭**所承建的范围，故该罚款的产生与郭**有关，郭**应当承担责任。故原审法院最终认定已付工程款的数额为14186828.41元。因此，欠付的工程款数额为已完成工程的工程款15062479.53元减去已支付的工程款14186828.41元，为875651.12元。故原审法院对郭**主张的要求路**团、路桥三分公司支付工程款的诉讼请求中的合理部分予以支持。

对于郭**主张的窝工、停工损失1249350元的诉讼请求。原审法院认为，经郭**及路桥三分公司确认，郭**承建的一工区存在无法正常施工，大量机械人员闲置的事实。但对窝工的具体数额，郭**提交的损失清单中载明的受阻天数、受阻台班及损失金额均为单方证据，双方就窝工损失没有事先的合同约定，没有事中的签证认可，更没有事后的合意赔偿，因此就窝工损失的具体金额无法查明。同时，经原审法院释*，郭**明确不予鉴定，故原审法院对郭**的上述诉讼请求不予支持。

对于利息，因郭**、路桥三分公司对工程款的支付无约定，利息从郭**起诉之日起计算。

另，郭**请求路桥三分公司、路**团承担本案的给付义务，虽本案涉案工程的建设工程分包合同关系均系在郭**与路桥三分公司之间进行，但因路桥三分公司系路**团无独立法人资格的分公司，故本案中对郭**给付责任的承担主体应为路**团。

据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一、二款之规定，判决：一、路**团于判决生效之日起十日内向郭**支付工程款875651.12元及利息（以工程款875651.12元为基数按中**银行同期贷款利率从2013年3月21日起计算至实际付清之日止）；二、驳回郭**的其他诉讼请求。案件受理费收取41098元，由路**团承担11098元，郭**承担30000元。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

上诉人诉称

宣判后，郭**、路**团均不服原审判决，向本院提起上诉。

郭**请求撤销原判，改判：1**集团支付郭**工程款

3037845.22元及利息；2.路桥集团赔偿郭**损失1249350元及利息。主要理由是：1.郭**已完工程款应按定额计算，原审法院按综合单价计算不当；2.原审判决确认窝工事实，但未认定损失金额不当。郭**已举证证明因窝工支付了租赁费1249350元即为损失，不需鉴定。

路**团请求撤销原判，改判驳回郭**的诉讼请求。主要理由是：郭**应承担其取得工程款相应的税款509112元及各种管理费用372971.79元。故路**团不应再支付郭**任何款项。

本院查明

本院经审理查明的事实及所采信的证据与原审一致，本院对此予以确认。

本院认为

本院认为，本案二审争议焦点主要有三个，现分别评述如下：

一、关于郭**已完工程工程款计算标准的问题。司法鉴定机构分别按公路工程2008预算定额、路**团中标的综合单价及郭**缴纳9%管理费的标准计算郭**已完工程的工程款。郭**主张双方口头约定按2008预算定额计价，路**团主张双方口头约定按郭**缴纳9%的管理费计价。本院认为，郭**已完工程的工程款应按路**团中标的综合单价计价。理由是：1.郭**主张按2008预算定额计算的工程款已超过了按路**团中标的综合单价计算的工程款。路**团作为总承包方，以高于自己中标的综合单价再次分包，于常理不符；2.郭**、路桥三分公司之间未签订书面合同，双方均无证据证明是否约定计价标准及何种计价标准，故对双方分别主张的2008预算定额、郭**缴纳9%管理费的计价标准，本院均不予采信。因此，原审法院按路**团中标的综合单价计算郭**已完工程的工程款适当。

二、关于郭**主张的窝工损失是否成立及是否应由路**团承担的问题。虽然郭**及路桥三分公司均确认郭**承建的一工区存在无法正常施工、机械人员闲置的事实，但双方并未对窝工的时间、损失及责任承担等形成签证，且郭**主张的窝工损失均系其单方形成，也无相应支付证据，经原审法院释明后，郭**仍坚持不予鉴定，故郭**主张损失的证据不足，本院对此不予支持。

三、关于路**团主张郭**应承担税金及管理费的问题。郭**、路桥三分公司之间无书面合同约定郭**应承担相关税金及管理费，且路**团在原审中也未对此进行抗辩，故路**团主张郭**应承担税金及管理费的请求，本案中本院不予处理。

综上，郭**、路**团的上诉理由均不成立，对其上诉请求本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费的负担，按原审判决确定的执行；二审案件受理费53654元，由郭**负担41098元，四川公**有限公司负担12556元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年四月十一日