四川希望华西建设工程总承包有限与罗*建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人四川希望华西建**有限公司（以下简称华**司）与被上诉人罗*建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省彭州市人民法院（2011）彭州民初字第1621号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月21日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2009年1月22日，彭州市灾后重建项目彭**文小学工程，经华**司竞标成功后，同年2月9日罗*与华**司项目负责人张**口头约定，总工程除水电安装、主体附属工程、房屋装饰外的全部工程，承包给罗*施工，并由罗*向华**司交纳履约保证金90万元。口头协议达成后，罗*于当日向华**司项目负责人张**交纳履约保证金90万元并进行施工。2009年8月25日该工程竣工并投入使用，2009年11月20日，华**司项目负责人张**退还罗*履约保证金60万元，尚欠罗*履约保证金30万元未给付。2013年10月31日的庭审后，罗*申请撤回对华**司主张垫付的工程款1134005.23元、工资3.5万元的诉讼请求，原审法院依法审查后，予以准许。

原审法院查明的上述案件事实，有双方相一致的陈述，有罗*提供的华**司的中选通知书、华**司项目负责人张**收取履约保证金90万元的收条；华**司提供的通知书、会议纪要、罗*向张**出具的退还履约保证金60万元的收条和罗*向张**出具的10万元的借条。该证据经庭审举证、质证，因具有证据的真实性、合法性和关联性及证明力，原审法院予以采信。

一审法院认为

原审法院认为，彭州市灾后重建项目彭**文小学工程，经华**司竞标成功后的同年2月9日，该工程除水电安装、主体附属工程、房屋装饰外的全部工程分包给罗*施工的客观事实存在，本案应为建筑工程承包合同纠纷；罗*主张华**司退还履约保证金30万元的诉讼请求，因该项工程已于2009年8月25日竣工并投入使用4年余，华**司应依法退还罗*履约保证金30万元，该诉讼请求符合法律规定，予以支持。华**司在辩称中所述罗*承建的工程有质量问题，待质量问题整改后退还的主张，因华**司未提供工程有质量问题的证据，不予采纳。华**司同时抗辩已退还罗*履约保证金70万元中包括罗*私人向张**的借款10万元，因罗*不予认可，故该借款属于另一法律关系，本案不作处理，对此主张不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条的规定，判决：华**司于判决生效之日起五日内一次性返还罗*保证金30万元。案件受理费17037元，由华**司负担5800元，罗*负担11237元（华**司负担的案件受理费5800元，已由罗*垫付，在华**司返还罗*保证金时一并支付罗*）。鉴定费5万元，罗*负担2万元、华**司负担3万元。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

上诉人诉称

宣判后，华**司不服，向本院提起上诉，请求改判上诉人保证金30万元不予返还，案件受理费、鉴定费全部由罗*承担。其主要理由是：

一、原判返还履约保证金不当。1.罗*违约保证金不应返还。罗*与上诉人存在内部承包法律关系，其负责施工中土建主体劳务、基础开挖、回填、墙面抹灰、地平、屋面彩瓦劳务。2009年4月，罗*与四川建**限公司签订虚假劳务合同。虚报决算158万，该工程4000平方米房建劳务，每平方米300元，劳务费总计120万元。罗*虚报侵吞劳务费38万元，且该部分劳务费罗*并未完全支付给劳务班组，事后由上诉人代为支付其劳务费101975元。罗*存在严重的违约行为，依法保证金不予返还。2.判决返还保证金不当。（1）上诉人超付工程款。国家审计署对工程审计894万元，扣除总平177万，扣除安装58万，罗*施工工程款659万，扣除罗*税金22.6万元，罗*实际施工工程款637万，上诉人已支付罗*697万，商混83万，另支付防火门、塑钢门窗、保温防水、楼梯栏杆、涂料等代付110万。算账后，罗*应退还上诉人超付工程款60万元。上诉人理应扣除罗*的保证金30万元。（2）罗*超收工程款采取部分诉请撤诉、撤回鉴定申请。2012年4月24日，罗*申请司法鉴定，2012年9月7日，四川**事务所出具《工程费用鉴定报告》，该报告客观公正对罗*不利。2013年11月26日，彭**院再次开庭，罗*提出再次鉴定申请，但庭审后罗*自知鉴定不利承担败诉风险。悄悄申请撤回诉请垫资款113万，工资35000元，撤回工程量司法鉴定申请。

二、原判部分鉴定费、诉讼费由上诉人承担不当。2012年4月，罗*提出司法鉴定，鉴定费6万，罗*预交3万元，上诉人预交3万元。但罗*实交鉴定费2万元。罗*举证不力，应当承担败诉风险责任。根据过错责任原则，罗*应当承担鉴定费5万元，诉讼费17037元。原审判决上诉人承担鉴定费3万元、诉讼费5800元不当。

被上诉人辩称

被上诉人罗*辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院所查明的事实及所采信的证据与原审一致，本院对此予以确认。

本院认为

本院认为，本案二审争议的焦点问题有两个，现评判如下：

二审裁判结果

一、华**司应否向罗*返还履约保证金30万元。本院认为，因罗*向华**司缴纳的是履约保证金，该项工程已于2009年8月25日竣工并投入使用4年余，华**司应依法退还罗*履约保证金30万元，故原审判令华**司退还履约保证金30万元正确。华**司认为罗*具有严重的违约行为和超收工程款问题，因其在原审中未提起反诉，故二审不予审理，华**司可另案解决。

二、原审确定华**司承担部分鉴定费、诉讼费是否适当。1.关于华**司承担的诉讼费5800元。因罗*起诉的金额中法院支持了30万元，根据**务院《诉讼费用交纳办法》第十三条第（一）项财产案件案件受理费的收费标准，应当是5800元。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款：“部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”5800元应当由华**司承担。2.关于华**司承担的鉴定费3万元。原审法院委托的鉴定，虽由罗*申请，但鉴定过程中并非按照罗*申请的范围进行，鉴定机构征求华**司的意见，超出了罗*申请的鉴定范围，故5万元鉴定费完全由罗*承担不公正，原审确定华**司承担3万元鉴定费并无不当。

综上，华**司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

原审案件受理费的负担按原审判决确定的执行；二审案件受理费10100元，由华**司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年三月三十日