成都**工程公司与四川省**限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人成都**工程公司（以下简称九建司）因与被上诉人四川省**限责任公司（以下简称东**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服成都市成华区人民法院（2012）成华民初字第316号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人九建司的委托代理人葛**、欧**，被上诉人东**司的委托代理人刘*、马**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明，九建司与东**司于2008年2月16日、2月19日分别签订建设工程施工合同和“上霖东方”一期施工补充合同，合同约定：由九建司承建东**司开发的“上霖东方项目”一期1-3号楼工程，工期450天，工程总价款暂定为93000000元，工程决算总价的5%留作质保金，质保期为五年，九建司施工前自行接线、管，安水、电表，并按月向有关部门缴纳水电费。合同还对工程承包范围、质量标准、工程量确认、工程款支付、材料设备供应、竣工验收结算、违约责任等作了约定。合同签订后，九建司于2008年5月5日开工，在施工过程中，因遭受5.12汶川地震，双方约定：因地震影响工期顺延11天。施工中，室外总平项目经双方协商一致由九建司与其他公司竞标，后由四川省**有限公司（以下简称国祥公司）竞得该项目；因九建司对阳台玻璃栏杆、凸窗金属栏杆工程的报价过高，未能通过东**司的确认，故东**司将该工程发包给了四川华胜**责任公司（以下简称华**司）。施工中，因九建司施工进度严重滞后，出现工人闹事、断电、封堵大门等现象，严重影响了工程进度、质量、安全，其对存在的工程质量问题也未及时整改，导致工期延误367天，工程于2010年8月10日竣工验收。双方于2011年10月28日签订工程造价协议，确认：工程总价款为73800000元，细账按73800000元调整。根据双方的约定，工程5%的质保金即为3690000元。2011年12月22日，工程通过了竣工验收备案。东**司至今已向九建司支付工程款60786744元。

一审法院另查明，（1）在施工过程中，东**司为九建司垫付了电费676826.35元。（2）2008年5月5日至2008年10月23日期间由九建司购买钢材2590.74吨，2008年11月7日至2009年7月3日期间由东**司购买钢材2165.134吨，双方共计购买钢材4755.874吨，工程实际使用钢材4416.235吨，九建司多领钢材339.639吨，折价款1528375元。（3）因九建司施工的隔音墙质量不合格，东**司进行了返工整改，并产生返工费878035.77元。

一审认定以上事实，采信以下证据：建设工程施工合同；上霖东方一期施工补充合同；备忘录；（2009）金牛民初字第81号民事调解书；上霖东方单位工程开工报告、东**司起诉状；上霖东方工程竣工验收报告；工程造价结算单；300万元支付凭证；2009年3月2日东**司致土方回填单位通知、2009年4月17日工程联系单、签收单；阳台玻璃栏杆、凸窗金属栏杆工程分包合同；外墙内保温工程施工合同；2009.2.17通知；2010.1.27通知；2010.8.5通知；2008年12月1日的会议记录一份；竣工验收备案表；竣工结算备案表；付款明细及付款凭证；2011.10.28的工程造价协议；成都**民法院（2011）成民终字第4922号民事判决书；开工报告；竣工验收报告4份；地震延误工期签证表；1、2、3#楼、地下室施工组织设计的工程计划进度表；2008.11.15关于上霖东方住宅楼进度情况的说明；2009.8.21、2010.1.8、2010.3.4、2010.4.2监理备忘录；2009.6.3监理工程师通知单；2009.7.27、2009.7.30、2009.9.17工作联系单；2009.6.16、2009.7.11请款报告；2010.1.27回函；上霖东方工程工地例会（共24次）；2008.12.9工作联系单；2009.7.3监理工程师通知单；2009.9.2情况说明；遂宁**工程承包协议；2008.3.12、2008.4.20海狮劳务工程承包协议；工资发放表；海**公司企业资料；关于总平施工的函；室外总平项目招标书；工程量清单；价格确认单；电费发票；钢材进场情况表、付款申请、上霖东方工程近期钢材计划；情况说明、维修明细；工程造价预（结）算书。

以上所采信的证据中，“开工报告；竣工验收报告4份；地震延误工期签证表；1、2、3#楼、地下室施工组织设计的工程计划进度表；2008.11.15关于上霖东方住宅楼进度情况的说明；2009.8.21、2010.1.8、2010.3.4、2010.4.2监理备忘录；2009.6.3监理工程师通知单；2009.7.27、2009.7.30、2009.9.17工作联系单；2009.6.16、2009.7.11请款报告；2010.1.27回函；上霖东方工程工地例会（共24次）；2008.12.9工作联系单；2009.7.3监理工程师通知单；2009.9.2情况说明”证明：工程工期450天，九建司于2008年5月5日开工，工程于2010年8月10日竣工验收，双方约定：因地震影响工期顺延11天；九建司在施工过程中，施工进度严重滞后，出现工人闹事、断电、封堵大门等现象，严重影响了工程进度、质量、安全，九建司对存在的工程质量问题未及时整改，导致工期延误367天。“关于总平施工的函；室外总平项目招标书；工程量清单”证明：室外总平项目经双方协商一致由九建司与其他公司竞标，后由国**司竞得该项目。“上霖东方一期施工补充合同；价格确认单；阳台玻璃栏杆、凸窗金属栏杆工程分包合同”证明：因九建司对阳台玻璃栏杆、凸窗金属栏杆工程的报价过高，未能通过东**司的确认，故东**司将该工程发包给了华**司。“建设工程施工合同；付款明细及付款凭证；电费发票”证明：东**司为九建司垫付了电费676826.35元。“钢材进场情况表、付款申请、上霖东方工程近期钢材计划”证明：2008年5月5日至2008年10月23日期间由九建司购买钢材2590.74吨，2008年11月7日至2009年7月3日期间由东**司购买钢材2165.134吨，双方共计购买钢材4755.874吨，工程实际使用钢材4416.235吨，九建司多领钢材339.639吨，折价款1528375元。“2011.10.28的工程造价协议；建设工程施工合同；上霖东方一期施工补充合同”证明：工程总价款为73800000元，5%的质保金为3690000元。

2010年12月23日，九建司向成都**民法院提起本案诉讼，该院以（2011）成民初字第126号立案受理，九建司的诉讼请求是：1、判令东**司支付拖欠的工程款32560860.72元及所欠工程款自2010年11月6日起至工程欠款实际支付之日止的利息（按同期银行贷款利率计算）；2、判令东**司支付因其进度款支付迟延利息损失100000元；3、判令东**司支付其供应材料及分包原因导致的工期延误所产生窝停工的人工费、管理人员工资、货运电梯、水电费等损失2000000元；4、判令东**司支付其以商业承兑汇票支付工程款导致九建司支付的承兑利息损失180000元；5、判令东**司向九建司支付违约分包工程导致的九建司预期利益损失和违约金720000元；6、判决九建司就上述工程欠款就所承建的工程有优先受偿权；7、由东**司承担本案的诉讼费用。

一审法院认为

由于东**司就同一法律关系和法律事实于2010年10月14日向原审法院起诉九建司建设工程施工合同纠纷一案，原审法院以（2010）成华民初字第3436号立案审理。故本案移送原审法院审理，原审法院遂于2011年12月16日以（2012）成华民初字第316号立案受理。九建司变更上述诉讼请求第一项以及撤销第二、三项后，明确的一审诉讼请求是：1、判令东**司支付工程款9323256元；2、判令东**司按同期银行贷款利率承担自2010年11月6日起至欠款付清之日止的利息（2010年11月6日至2012年1月19日以12323256元为基数；2012年1月19日起至欠款付清之日以9323256元为基数）；3、判令东**司向九建司支付其以商业承兑汇票支付工程款导致九建司支付的承兑利息损失180000元；4、判令东**司向九建司支付违约分包工程导致的九建司预期利益损失和违约金720000元；5、判决九建司就上述工程欠款就所承建的工程有优先受偿权；6、由东**司承担本案的诉讼费用。

原审法院判决认为，九建司与东**司签订的建设工程施工合同、“上霖东方”一期施工补充合同及工程造价协议均系双方的真实意思表示，均属有效合同。双方通过结算确认了工程总价款为73800000元，故本案的工程总价款应为73800000元。但同时双方又在工程造价协议中明确约定：细账按73800000元调整，在施工过程中，东**司为九建司垫付的电费676826.35元应由九建司承担，该电费676826.35元应在工程总价款73800000元中扣除；九建司在施工中多领了钢材339.639吨，其折价款1528375元也应在工程总价款73800000元中扣除。本案工程总价款为73800000元，减去5%的质保金3690000元，减去九建司应承担的电费676826.35元，减去九建司多领的钢材折价款1528375元，东**司实际应付九建司的工程总价款为67904798.65元。东**司已向九建司支付工程款60786744元，东**司尚欠九建司工程款7118054.65元，故东**司应承担向九建司支付工程款7118054.65元的责任。东**司主张“在工程总价款73800000元中扣除九建司多领的材料款458117元和九建司申请超额查封造成的损失950000元”，缺乏事实和法律依据，不予支持；东**司主张应扣除的“隔音墙返工费878035.77元”，因属于质量保证范畴的问题，双方可在已扣除的3690000元质保金中解决，本案不予处理。因双方在工程验收备案、工程竣工备案、工程款结算、是否应扣除相关费用及实际付款等问题上，一直处于争议之中，故东**司不应向九建司支付工程款利息，原审法院对九建司主张的工程款利息不予支持。双方在所签合同中并未约定工程款的支付方式，故九建司请求东**司支付以商业承兑汇票支付工程款导致九建司支付的承兑利息损失180000元没有事实依据，原审法院不予支持。室外总平项目，是在双方协商一致的情况下，由东**司通过招标的方式发包给其他公司的；阳台玻璃栏杆、凸窗金属栏杆工程，也是因九建司的报价过高，未能通过东**司的确认，东**司才按约定将该工程发包给了其他公司，东**司的上述发包行为均不属违约行为。故九建司请求东**司支付违约分包工程导致的九建司预期利益损失和违约金720000元没有事实依据，原审法院不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、东**司于判决生效后十日内向九建司支付工程款7118054.65元；二、驳回九建司的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费83140元，由东**司承担53140元，九建司承担30000元。此款已由九建司预交，东**司在履行上述付款义务时将53140元一并支付给九建司。九建司预交219604元，退九建司136464元。

上诉人诉称

宣判后，原审原告九建司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、变更原判第一项为“东**司向九建司支付工程款9323256元和工程欠款自2010年11月6日起至工程欠款实际支付之日止的利息（2010年11月6日至2012年1月19日以12323256元为基数，2012年1月19日起至工程欠款实际支付之日以9323256元为基数，均按同期银行贷款利率计息）”；2、撤销原判第二项，改判为：东**司向九建司支付其以商业承兑汇票支付工程款导致九建司承兑利息损失180000元；东**司向九建司支付违约分包工程导致的预期利益损失和违约金720000元；九建司就所承建的工程享有优先受偿权；3、一、二审诉讼费用由东**司承担。

其上诉理由是：一、一审判决认定九建司多领钢材339.639吨没有事实和法律依据，错误判决扣减多领钢材折价款1528375元。一审依据没有证明效力的“钢材进场情况表、付款申请、上霖东方工程近期钢材计划”认定工程实际使用钢材4416.235吨以及多领钢材339.639吨和折价款金额。双方于2011年10月28日签订的《工程造价协议》明确了甲供材料款不包含在73800000元价款中，由甲方自付，双方均不再存在进行材料量核算和资金找补，故不存在所谓的钢材扣款项目等。本案事实上不存在所谓多领钢材的问题，根据施工图计算，案涉工程的钢材用量近5000吨。

二、一审判决认定“东**司为九建司垫付电费676826.35元”应予扣减没有事实和法律依据。九建司在施工过程中已自行缴纳了电费，东**司主张垫付电费没有事实和法律依据。在项目施工工程中甲方直接非法分包的分项工程如降水、栏杆等均需使用大量电力，依法应由东**司自行承担。

三、一审判决认定“九建司隔音墙不合格致东**司产生返工费878035.77元”没有任何事实和法律依据。九建司承担工程的保修责任，但开发商应尽到通知承包方维修的义务，承包人接到通知后未履行维修义务，开发商可以合理价款自行维修并从质保金中扣除。若开发商未通知承包人而自行维修，其维修费应自行承担。本案中，东**司未就隔音墙的维修向九建司履行通知义务，即使确有维修也应由东**司自行承担。东**司主张隔音墙返工费既无施工合同也无支付凭据，其请求不能成立。

四、一审判决认定事实错误。1、**建司承包的“工程质保期为二年”，一审判决却歪曲认定“工程质保期为五年”。《补充合同》约定的工程质量保修期土建、安装工程二年，防水五年。但地下室及屋面、厨卫间以及外墙等防水工程均由东**司直接分包，不属**建司质保范围，**建司所承建的工程质保期均为两年。2、工期延误系因地震不可抗力影响80天，一审判决不顾事实和证据，错误认定“因地震影响工期11天”。尽管双方在2008年5月24日办理了延误工期11天的签证表，但由于此后仍余震不断导致工程无法顺利进行，故对地震影响的工期双方同意按政府有关部门的规定执行，且东**司在工期拖延违约金合同纠纷一案的《起诉状》中自认“扣除地震影响工期80天”。3、一审判决错误认定“出现工人闹事、断电、封堵大门等现象，严重影响了工程进度、质量、安全，对存在的工程质量问题未及时整改，导致工程延期367天”，东**司擅自分包工程、图纸迟延及甲供材料迟延提供导致工期延误，责任在东**司。①一审判决认定出现工人闹事等现象等均无事实和法律依据，东**司提供的单方证据不应采信。②按正常情形，扣除地震80天影响，工程应在2009年10月25日竣工，但事实上承包人无法在此时间竣工。东**司擅自分包的土方回填工程出现质量问题延误工期；东**司在2009年10月21日才确定栏杆设计图，其擅自分包的玻璃栏杆、金属栏杆工程于2010年6月20日才竣工验收，其擅自分包的门窗、百页工程于2010年6月4日才竣工验收，其擅自分包的外墙内保温工程直到2010年4月22日仍未交与**建司进行下一工序施工。东**司还存在材料送达迟延问题，2009年4月9日工作联系函表明图纸仍未确定；东**司在2010年4月24日仍未将配电箱柜送达现场，控制箱直到2010年6月24日才送达等。③工期延误还因东**司未按约定付款。东**司提供的对账明细表表明至2010年8月25日前东**司实际付款为53786744元，未足额支付工程进度款。

五、一审判决驳回九建司部分诉讼请求错误。1、东**司擅自分包工程使九建司遭受预期利益、利润损失及违约金720000元。一审判决错误认定东**司系按约定进行分包从而驳回九建司该主张。土石方回填、地下室挡土墙挤塑板保护层、总平、1#楼一层商铺花岗石、防火门、单元入户门、栏杆、公共通道吊顶、外墙百页等均在九建司承包范围内而被东**司非法分包的工程，东**司违约擅自分包，应承担九建司的预期利润损失及违约金720000元。2、东**司享受了工程的利益，依理依法应承担欠付工程款的利息，一审判决东**司不予支付是错误的。2010年8月26日，九建司向东**司提交了《工程结算书》，按合同约定东**司应于收到结算书第71日起承担拖欠工程款的利息。3、东**司支付商业承兑汇票6000000元，依法应承担贴现利息180000元。一审以“合同中并未约定工程款的支付方式”为由不予支持九建司承兑汇票利息损失的主张系判决错误。合同中并未约定可用远期兑现的承兑汇票代替支付工程款，一审判决曲解了合同应以人民币支付的真意，故承兑汇票的承兑利息损失依法应由东**司承担。4、九建司主张工程款优先受偿权符合法律规定，依法应支持，一审予以驳回系错误判决。

被上诉人辩称

被上诉人东**司答辩称，一、一审判决认定东**司应向九建司支付工程款7118054.65元，属事实认定正确，证据充分，九建司的上诉请求缺乏事实依据。1、一审判决认定九建司多领钢材339.639吨，折价1528375元，事实认定清楚，证据充分。此部分事实的证据包括：①钢材进场情况表，用于证明九建司购买钢材2590.74吨，东**司购买钢材2165.134吨，双方共计购买钢材4755.874吨，证据显示了每批钢材进场均有运输车号、供应单位、品名、规格、数量、产地的详细记录，九建司否认此证据但并未提出相反证据予以证实。②付款申请、上霖东方钢材近期钢材计划，用于证明甲供钢材数量系根据九建司提供的钢材需求计划进行供应，如甲供钢材数量超出工程实际使用钢材数量，则需向东**司退还多领钢材或退还多领钢材的折价款。③上霖东方地下室、1#、2#、3#楼钢筋总量核对记录，钢筋使用量合计4416.235吨，由双方签字认可。另外，根据双方于2011年10月28日达成的结算协议约定“甲供材料款不包含在前款费用中，甲方自付”，双方明确已经使用到工程中的甲供材料不包含在东**司应向九建司支付的工程款中。但本案中，九建司因资金紧张无力购买钢材，东**司被迫将钢材变更为甲供后，每次供应钢材数量均根据九建司申请提供。因双方供应的钢材总量超出工程实际使用钢材量，九建司理应退还东**司超额供应的钢材。2、一审判决认定东**司代付电费676826.35元应予扣减，事实认定正确，证据充分。合同约定“发包人在红线范围内设总配电箱和总水表接口，承包人施工前自行接线、管，安水、电表，并按月向有关部门缴纳水电费”，但九建司在施工过程中多次以无钱为由停工停电，迫使东**司为推进工程进度多次为其代为垫付电费。东**司提供的电费发票证明自2008年6月至2010年9月东**司共计支付电费919189元，且发票起止日期与九建司进场施工期间相吻合。扣除其他因素费用，东**司实际为九建司代垫金额676826.35元，该费用应在应付款中扣除。

二、一审判决认定九建司存在工期延误的违约行为，属事实认定清楚，依据充分，九建司提出的东**司存在擅自分包工程、图纸迟延、供应材料迟延而延误工期无事实依据。1、九建司存在延误工期违约行为。根据《上霖东方基础及地下室主体施工方案》，2#、3#楼主体工程应分别在2009年3月24日、2009年4月17日完工，但实际上直到2009年8月21日，九建司主体工程尚未经甲方及监理单位验收，主体工期已延误150余天，此时东**司分包单位尚未进场，仅九建司在场内施工。根据建设工程施工程序以及案涉证据，东**司分包工程只能是在主体施工完毕之后才能进场。2、东**司无逾期供应材料的违约行为。九建司未举证证明在主体工期内有逾期供应材料的行为，且根据合同约定，案涉工程为双包工程，不应由东**司供应材料，但项目最后变成钢材等由东**司供应，是由于九建司建设资金不足无力购买材料及支付民工工资，导致工期严重滞后，东**司为推进工程进度才不得不将钢材等部分材料改为甲供。

三、东**司无逾期付款的违约行为。1、在本案起诉时，九建司诉称的支付工程款的条件未达到。按照双方所签《补充合同》约定，九建司应在工程竣工验收后提交竣工验收备案资料，且须在完成竣工验收备案手续不超过60天时提供工程结算书，东**司收到结算资料后审理期限不超过60天。案涉工程于2011年12月23日完成竣工备案，按约定九建司只能在2012年4月底才能向东**司提出支付结算款问题。本案九建司起诉时工程结算未完成，东**司是否存在应付款尚未经人民法院认定，九建司诉称的支付工程款的条件未达到。2、根据成都**民法院作出的（2011）成民终字第4922号生效判决文书，已确认东**司无逾期付款违约行为。

四、九建**方公司赔偿利润损失及违约金、利息损失，缺乏事实依据。因工期延误的违约责任在九建司，且东**司并不存在任何违法分包的违约行为，九建司主张的逾期利益损失及违约金720000元，既无计算依据也无金额来源，一审法院判决予以驳回正确。由于合同并未对付款方式予以约定，九建司主张的支付承兑汇票贴现利息损失180000元亦无合法依据。综上所述，一审判决事实认定清楚，证据充分，应予维持，九建司的上诉请求不成立，应依法驳回。

二审庭审中，九建司提供以下证据：成都电业局IC卡售电单5份，拟证明在施工中九建司交纳的先充值后使用的一部分电费，东**司所述垫交电费不是事实。东**司质证认为不是新证据，对关联性不予认可。本院经审查认为，该组证据不属二审新证据，故不予采信。东**司提供以下证据：1、九建司代理人欧**出具的收条、工程入股协议书、转账明细，拟证明个人承包案涉工程的事实和初期具体承包人以及承包工程资金来源等。九建司对此组证据不予认可，质证认为无法证明九建司不能依法承担合同责任。本院经审查认为，此组证据与案涉纠纷无关联性，本院不予采信。2、上霖东方客户赔偿金明细，拟证明九建司工期延误导致逾期交房和逾期办证所形成的损失赔偿额。九建司对该证据不予认可。本院经审查认为，此证据仅系东**司自制统计数据，无其他证据予以佐证，故本院不予采信。

二审诉讼中，东**司还提供以下证据：1、上霖东方地下室结构钢筋核对记录、上霖东方1#楼钢筋总量、上霖东方2#楼3#楼（1-屋面）钢筋，拟证明双方核对了钢材用量。九建司对证据的真实性及合法性均无法确认。本院经审查认为，此组证据具备证据“三性”，本院予以采信。2、四川**研究院出具的《技术服务报告》，拟佐证隔音墙产生返工费用的事实成立。九建司质证认为此报告无编制单位以及鉴定单位的签字盖章，不予确认。本院经审查认为，由于隔音墙返工费问题在本案中不予处理，故本院对此证据也不予认定。3、双方审核签字表、上霖东方一期工程结算工作记录，拟证明对方工程核算人员的身份。九建司对证据的真实性不予确认。本院经审查认为，在九建司无证据推翻此组证据真实性的情况下，本院对此组证据予以采信。4、电费清单并后附成都电业局IC卡售电单、财务支付凭证，拟证明东**司通过转账支付电业局电费。九建司质证认为需再核实，电费从形式上看涉及到地下室降水所需电费，根据合同约定应由东**司承担，降水台班是可以计算出的，分包单位用电也包括在已缴纳的电费中，但分包单位没有缴纳配合费也未缴纳电费。本院经审查认为，九建司并未否认此组证据的真实性，且此组证据具备证据的合法性和关联性，故本院予以采信。5、图片、函件、通知、“上霖东方”一期施工补充合同（主要条款）、回函、工程结算清单、维修上霖东方隔音墙价格结算清单、材料价格确认单、建筑材料报审表、检验报告、情况汇报、监督意见书、维修施工协议书、住户保修登记表等，拟证明九建司不承担保修责任，东**司自行维修产生相关费用。九建司质证认为：凡是九建司接到通知的都进行了及时处理；也有部分问题系原分包单位质量问题导致与九建司无关；检验报告并不能说明建筑材料有质量问题；建筑材料报审表佐证九建司提供的材料都通过监理同意；除有邮寄回执的函件表明收到外，其他资料不能证明九建司已收到，且函件上相关问题系分包单位造成而非九建司造成；对情况说明等证据的“三性”均不认可。本院经审查认为，维修返工赔偿问题在本案中不予处理，故本院对此组证据也不予认定。6、关于收取“上霖东方住宅小区”项目监理工期延期监理费的函、建设工程监理补充合同、监理费发票、延期办证汇总表、延期交房赔偿汇总表、清单统计表等，拟证明九建司违约造成东**司多支付监理费、赔偿业主延期交房及延期办证赔偿费用。九建司对上述证据的“三性”均不予认可，质证认为多交监理费以及逾期交房和办证产生的损失均系东**司违约造成，购房合同约定2010年8月15日前交房，但案涉工程已于2010年8月10日竣工验收，没有办理竣工验收备案手续是因为东**司未在约定期限内完成结算审计，逾期交房和办证的损失应由东**司自行承担。本院经审查认为，东**司提供的此组证据符合证据“三性”，本院予以采信。

本院查明

除双方争议的质保期期限外，本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对此予以确认。

本院另查明，九建司与东**司于2011年10月28日在市造价站协调下达成的工程结算意见具体内容如下：“一、最终双方对账的结算为7380万包干。细帐按最终议定之7380万来调整。二、甲供材料款不包含在前款费中，甲方自付。三、尽快完善结算资料，办理结算备案。其余双方不再追究。星期一办理备案手续。”

双方在《“上霖东方”一期施工补充合同（主要条款）》“工程承包范围条款”中约定，下列工程项目由甲方直接分包（不在承包工程范围内）：地下室及基础土（石）开挖，外运；基坑护壁及降水；地下室（基础）及屋面、厨卫间防水；桩基工程（或地基加固）；进户防盗门；外墙门窗；外墙节能保温；外墙防水涂料及高低压配电系统；弱电系统；消防（指自消，泵及防火卷帘门）；通风；电梯；发电机（含降音降噪设备）等安装工程。“工程质量保修期”条款主要约定，土建、安装工程二年，其中防水（地下室、屋面、厨卫间及外垟墙面）五年。

本院认为

本院认为，九建司与东**司于2011年10月28日签订的协议对工程合同价款已有约定，且双方对已付款无争议，故据此可以认定东**司还应向九建司支付工程款。综合九建司与东**司的诉辩意见，本案争议焦点在于东**司主张返还的钢材款等费用能否抵销工程价款；九建司主张的预期利润、工程款利息、工程款的优先受偿权能否成立。本院评判如下：

二审裁判结果

一、关于东**司主张的钢材款能否抵销的问题。九建司认为东**司的主张没有事实依据。本院认为，双方在2011年10月28日的协议中约定的“甲方自付甲供材料款”系指甲供材料款不计算在工程款价款内。但本案中东**司主张抵销的该款系指其供应到九建司后排除工程所有的钢材后多余部分的折价返还款。由于九建司对于东**司所主张的甲供钢材的数量和工程实际用量没有提出相反证据予以推翻，故对多领取部分钢材负有返还义务，一审法院作出折价返还的认定并无不妥，二审予以支持。

二、关于东**司主张抵销代付电费的问题。九建司上诉称其已自行给付电费，且甲方分包工程也需使用大量电力，故该争议费用应由东**司自行承担。本院认为，东**司举出的代付电费发票载明的缴款人系东**司，在无相反证据推翻的情况下，付款发票具有证明力。同时，东**司主张抵销的期间与九建司进场施工期间一致，九建司并未举出反驳证据推翻该事实。故原审法院支持东**司的抵销主张并未不妥，应予支持。

三、关于东**司主张返工整改隔音墙产生的费用是否抵销的问题。原审法院没有处理该款，东**司亦未就此争议上诉。本院认为，该费用产生于质量整改阶段，既然东**司对原审法院不处理此款无异议，本院亦认为双方可另案处理。

四、关于九建司主张的预期利润损失能否支持的问题。九建司上诉称东**司擅自分包总平、花岗石、防火门等工程导致其应得的利润受损，应支付逾期利益损失和违约金720000元。本院认为，东**司提供的证据已证明对上述工程的分包，有的经九建司同意，有的在履行过程中九建司未提出异议，应视为同意，故其主张东**司违约分包并无证据支持。且九建司主张的逾期利益损失和违约金720000元还应受合同法第一百一十三条和第一百一十四条所确定的原则规制，即赔偿损失和违约金请求需符合“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”以及“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”的法律规定。因九建司关于东**司应支付预期利益损失和违约金的主张缺乏事实依据，也无证据证明诉讼主张与法律规定相符，故其此项上诉请求不能成立。

五、关于东**司是否应承担商业承兑汇票贴现利息180000元的问题。本院认为，合同关于工程款的支付没有具体方式的约定，且九建司在接受商业承兑汇票时亦未提出异议，现主张贴现利息180000元应由东**司负担于法无据。

六、关于东**司是否应当支付欠付工程款利息的问题。九建司认为东**司应在收到结算书的第71日起承担欠付工程款利息。本院认为，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或约定不明确的，分情形确定应付款时间。本案中，因合同在履行过程中发生了变化，当事人双方对付款时间没有约定。从诉争工程交付的实际情况看，2010年8月10日工程通过竣工验收并交付，故东**司应从次日起计付利息。由于九建司主张从2010年11月6日开始计息，故东**司应从此次日起计付利息给九建司。

七、关于九建司对工程价款是否享有优先受偿权的问题。本院认为，我国合同法第二百八十六条赋予了工程承包人的建设工程价款优先受偿权。最**法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法*（2002）16号）中规定：建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。案涉工程于2010年8月10日竣工验收，九建司于2010年12月23日提起诉讼，诉讼请求中明确要求对工程价款享有优先受偿权，该请求符合法律规定，应予支持，一审予以驳回不当，本院予以纠正。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：

一、维持成都市成华区人民法院（2012）成华民初字第316号民事判决第一项，即“四川省**限责任公司于判决生效后十日内向成都**工程公司支付工程款7118054.65元”；

二、撤销成都市成华区人民法院（2012）成华民初字第316号民事判决第二项，即“驳回成都市第九建筑工程公司的其它诉讼请求”；

三、四川省**限责任公司于判决生效后十日内向成都**工程公司支付工程款7118054.65元从2010年11月6日起按银行同期贷款利率计算至付清之日止的利息；

四、成都**工程公司在7118054.65元工程款范围内对四川省**限责任公司的案涉工程享有优先受偿权；

五、驳回成都市第九建筑工程公司的其它诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费的负担方式按原判执行；二审案件受理费43081元，由成都**工程公司负担40000元，四川省**限责任公司负担3081元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年六月三日