自贡市**有限公司与四川**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人自贡市**有限公司（以下简称自贡二建）与被上诉**有限公司（以下简称国坤公司）建设工程施工合同纠纷一案，因自贡二建不服四川省双流县人民法院（2010）双流民初字第1895号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2013年11月7日公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2006年2月25日，国**司（甲方）与自贡二建（乙方）签订A标段的《建设工程施工合同》及《蓝山美树项目单体工程施工总包合同补充协议书》。合同约定，自贡二建承建国**司开发的“蓝山美树”项目31-37、41-44栋（含地下车库）共11栋工程，建筑面积19384.57平方米，合同价款1519万元，进场时间为2006年2月26日（如开工时间与进场时间不一致，工期不调整），单体工程竣工验收时间为2006年8月24日，总工期为180个日历天（工期顺延必须经监理单位和甲方共同批准、盖章生效），备注：其中31-33栋开工时间以建设单位通知为准，各节点工期顺延，总工期天数保持不变。

2006年4月11日，双流县城市建设局出具双流（2006）编号31号《建筑工程施工许可证》，工程名称蓝山美树二期34-47栋，合同开工日期2006年4月，合同竣工日期2006年10月。

2006年4月17日，双流县城市建设局出具双流（2006）编号31号《建筑工程施工许可证》，工程名称蓝山美树二期31-33栋，合同开工日期2006年4月，合同竣工日期2006年10月。

在A标段《补充协议书》中，双方对工程内容、施工工期、工程价款、设计变更、履约保证、违约责任、质量检验、付款等进行了详细约定。第1条履约保证金约定：本工程的履约保证金数额为50万元。第5条工程质量与检验约定：自竣工验收后至甲方向物业管理公司移交管理并向购房户交房时，防水工程、贴材、玻璃、门窗、水电等设备安装工程出现质量问题，甲方按500元／次收取乙方违约金，违约金在乙方的工程款或工程履约保证金中扣付。若发现乙方将不合格材料或甲方已指定但乙方未按要求采购的材料（除征得监理、甲方同意的除外）用于本工程，则该部分工程全部无条件返工外，还应支付违约金10万元。第6条工程造价及调整方式约定：合同价款为1519万元，合同价款是由甲乙方根据招投标文件、工地现场条件、企业自身水平、施工组织设计及市场价格变化等综合因素共同确认的包干总价。结算时除本合同约定的可调整内容以外不作调整。按国家及地方政府规定由乙方缴纳的各种税收及其他费用已包含在本合同价款内。第7条工程付款约定：分七次付款，第七次为保修结束，按保修规定，逐期支付保修保证金，支付比例为合同总价5%。乙方需凭注册地税务机关出具的“外出经营证明”到项目所在地税务机关登记报到。在申请支付工程款时，需提供建安发票、该项目所在地的税票或由甲方代扣代缴建安税费及该阶段工程的人工费结清证明。经监理单位、甲方确认审核并签名、盖公章后，甲方在十个工作日内办理付款手续，十五个工作日内付到乙方帐户。乙方所交纳本工程履约保证金，在本工程各阶段完工后进行退付，若在要求的节点未完成（甲方原因除外，乙方应办理相应延期手续），则根据延误天数按3000元／天扣除履约保证金。第9条工程交付约定：在本工程竣工验收合格之日起三日内，乙方应立即向甲方物业管理公司办理交接手续并交清全部钥匙；在本工程备案合格之日二日内，乙方应向甲方移交完全部工程资料；本工程乙方的整改工作，应在甲方要求的时间内完成并保证质量。否则甲方有权自行组织整改并由乙方承担整改费用及违约责任。第10条工程质量保修约定：乙方的保修期从工程竣工备案之日起计算；由于各部位保修期限不一致，甲、乙双方约定按以下比例分批结算质量保证金。第一批40%，在2年保修期满后按约定办理结算，第二批40%，在3年保修期满后按约定办理结算，第三批20%，在5年保修期满后按约定办量结算。第11条违约责任约定：甲方不能按约定的付款条件向乙方按时支付工程进度款时，超过规定时间时甲方向乙方支付违约金。违约金按银行同期贷款利息计取。若乙方承建的工程实际建筑面积和单套建筑面积与施工图的设计总建筑面积和单套建筑面积误差绝对值超过1%时，若购房者要求退房，乙方应向甲方赔偿全部损失，若购房者不要求退房，乙方应向甲方赔偿超过1%绝对值面积部分的双倍售房价。若乙方未按本合同中二层主体完成时间执行，甲方以总包建筑总面积按延误一天1元／平方米计算，扣付乙方的工程履约保证金或工程款，并追究乙方行为所造成的连带损失及责任。第15条合同解除约定：甲乙双方协商一致，可以解除合同；若乙方不能按质按量完成本工程的进度，甲方发出书面警告三日内仍无明显成效时，甲方可发出书面通知终止合同，乙方应在书面通知发出三日内无条件退场，并扣付工程履约保证金20万元作为违约金等内容。

A标段工程于2007年9月26日竣工验收合格。

同时查明，2006年7月15日，国**司与自贡二建签订B标段《建设工程施工合同》及《蓝山美树项目单体工程施工总包合同补充协议》，约定自贡二建承建“蓝山美树”B1标段48-50、52-58栋（含地下车库）、B2标段59-70栋共22栋工程；合同价款为42673669元；进场时间为2006年8月12日（如开工时间与进场时间不一致，工期不调整），单体工程竣工验收日期为2007年2月12日，总工期为185个日历天（工期顺延必须经监理单位和甲方共同批准、盖章生效）。

2006年5月，双流县城市建设局出具双流（2006）编号90号《建筑工程施工许可证》，工程名称为蓝山美树二期48-70栋，合同开工日期2006年6月，合同竣工日期2007年6月。

B标段合同的其他内容与A标段合同的其余内容基本一致。

B标段工程于2008年11月23日竣工验收合格。

又查明，2006年11月10日，国坤公司与自贡二建签订C标段《建设工程施工合同》及《蓝山美树项目单体工程施工总包合同补充协议》，约定自贡二建承建“蓝山美树”C标段45（含44-45号、45-46号间地下车库）、51栋工程；合同价款为6649171元；进场时间为2006年12月1日，单体工程竣工验收日期为2007年9月1日，总工期为273个日历天（工期顺延必须经监理单位和甲方共同批准、盖章生效）。

C标段合同的其他内容与A标段合同的其余内容基本一致。

C标段工程于2008年11月23日竣工验收合格。

2006年11月15日，国**司与自贡二建成都分公司签订《安全文明施工合同》，约定B标段文明施工费包干价为17万元。

2007年10月30日，国**司与自贡二建成都分公司签订《蓝山美树二期70栋增加电梯井道施工承包协议书》，工程为蓝山美树二期70栋增设电梯修改，工期自2007年11月1日开工，2007年12月15日竣工，合同包干价为192190元。

A标段合同签订后，自贡二建即进场施工。2007年7月5日，自贡二建向国**司出具承诺书，承诺由于过去诸多原因造成A标段和B、C标段工期延误，保证重新组织施工人员、精心安排，以现金支付民工工资及材料款，以确认完成A标段的工程在2007年8月10日交工，同时将B、C标段外架在2007年8月30日前全部拆除，并表示如果未按期完成，愿意接受原告有关延期交工处罚并愿意接受原告安排人员施工，费用从工程款中扣除。2007年9月5日、2007年12月，自贡二建再次向国**司出具承诺书，承诺在2007年12月19日前完成C标段的整改，B、C标段的塔吊、工棚拆除及在2008年1月10日前完成外墙的清洗，B、C标段所有工程的验收工作在2008年1月30日前完成。2008年4月5日，该工程监理公司项目监理部作出《关于蓝山美树B、C标段的工程通报》，载明：自贡二建承建的蓝山美树二期B、C标段工程，从2006年8月进场至今，历时一年零七个多月，而按照甲乙双方签订的合同施工周期为185天完成施工任务。目前施工形象进度滞后，整个施工共分为10个工区，各工区自行管理（从材料、机具、人员等）。现该工程已进入收尾阶段和工程质量整改阶段，施工方本应抓紧施工，确保工期不再过度延迟和建设方顺利交房，但目前的状况是：有的工区已处于停工状态，各工区因收尾，连施工人员也没有，有的现场管理人员又不懂业务，原施工劳务公司因工资问题已基本撤出现场，各工区是自行找的零散队伍，施工无切实计划，人员不落实，有几人干几人，干到哪算到哪，断断续续，零零散散……因此，照目前的情形，要按今年春节后自贡二建所承诺的分期分批交房，现场情况看已是根本不能实现。自贡二建今年春节后至今几个月处于半停工状态，在工程实施过程中，自贡二建数次承诺工期均未兑现，在工程质量上，前期由于节点，质量虽无大问题，但不能算好，在现场安全文明施工管理上自始自终都很差，每次检查都是责令停工整改，所以没出大事故。自贡二建承建本工程，项目班子力量差，人员严重不足，技术力量也欠缺，其管理模式也不利工程顺利开展，实际上是大包转小包，各自为阵，不能形成统一指挥、统一行动，因此人员、材料、机具、资金等均不能发挥应有的作用，浪费大，也延误了工期，鉴于自贡二建的现状，该工程要尽快完工，必须采取切实有力的措施，否则，交房时间可能遥遥无期。

2008年4月9日，国**司向自贡二建发出《关于终止〈建筑工程施工合同〉及相关补充协议的通知书》，要求解除双方的合同。2008年5月7日，在双流县建设局的协调下，双方达成一致意见：A标段合同继续履行，自贡二建在三天内完成应交国**司及县质监站的竣工资料的核对，在核对后三天内补齐合格竣工资料，完成备案，双方在一个月内完成对自贡二建决算资料的核对，核对无异议后进行决算，决算在2个月内完成，自贡二建确认整改工作委托国**司进行。B标首先进行剩余工程量的核定和房屋移交，工程量的核定，双方共同委托一家中介机构进行，其中，55-61栋在会后三天内先行完成核量和房屋移交，在55-61栋核量移交后，针对移交过程中存在的问题，由建设局主持协调下一步移交工作，核量移交工作需协调时，由建设局主持。2008年5月8日，双方与四川三**限公司签订《建设工程造价咨询合同》，共同委托四川三**限公司对未完工程进行核量，三方约定核量自2008年5月12日起至5月31日终结。之后，三方对55-61栋共7栋进行了核量及移交，后由于自贡二建拒不到场，致余下16栋核量无法继续进行，国**司遂向原审法院起诉，原审法院受理后，组织双方及四川三**限公司对余下的16栋房屋进行了核量，并根据国**司的申请，采取了先予执行措施，将余下的16栋房屋全部移交给国**司。国**司将余下工程发包给四川兴**限公司（以下简称兴**司）承建，发包价802.68万元。

原审诉讼中，国**司向原审法院提出申请，要求对自贡二建未完工程量对应的工程价款及造成的损失进行鉴定，经原审法院委托四川蜀威**有限公司（以下简称蜀**司）鉴定，确定，按合同约定的计价方式计算，自贡二建未完工程造价为5182638.13元，按定额计算，兴兴公司要完成未完工程的造价为6352815.26元。

原审诉讼中，原审法院组织双方结算，双方对以下事实达成一致意见：

关于工程价款：A标段为1739万元（包括合同范围内1519万元和合同范围外增加的工程量价款220万元），B标段合同包干价为42673669元，C标段合同包干价为6649171元，B、C标段合同范围外增加的工程量价款为5073213.19元，安全文明施工合同包干价为17万元，70栋增加电梯井道施工承包合同包干价为192190元，水池工程价款为23044元，55、58栋挖孔桩工程价款为1435638元，进场道路工程价款为5万元。

关于工程付款：国坤公司直接支付给自贡二建以及根据自贡二建的委托代自贡二建支付的材料款共计61305094.39元。

工程价款及付款有异议的为：对于未完工程，国**司认为其将剩余工程量发包给兴**司的价款为8026800元，故应按此价款扣付自贡二建的工程款。自贡二建认为国**司与兴**司签订的合同不真实，蜀**司的鉴定程序不合法，均不应采信。对于付款，国**司认为，1.其是建安税的代扣代缴单位，因自贡二建未开具“外出经营证明”，根据双方合同的约定以及四川省双流县地方税务局华阳税务所出具的证明，应按6.3%的比例扣缴建安税（含2%的企业所得税），故在应支付给自贡二建的工程款中应扣除4313880元工程款。2.自贡二建在施工过程中产生的水电费65.9万元、场地临租费1万元，应由其承担，也应扣除。3.国**司已代自贡二建支付的面砖款共计142920.4元应由自贡二建承担。4.合同约定，应按工程款的5%扣质保金。自贡二建认为，国**司并非建安税的代扣代缴单位，同时也未提交其已代缴建安税的相关依据，故不应扣款。由于国**司的原因，从33栋打样转到31栋打样，重复打样造成的面砖损失142920.4元应由国**司承担，不应在工程款中扣除。质保金应另案处理，不应在本案中扣除。场地临租费没有依据，不应支持。在施工中产生水电费属实，但只应支付30万元。

另查明，1.国**司与四川三**限公司签订《建设工程造价咨询合同》后，向四川三**限公司支付鉴定咨询费137768元。2.2009年4月14日，国**司与四川标鼎**询有限公司签订《关于蓝山美树二期BC区监理补充协议结算报告》，国**司根据该结算报告载明的金额，支付超期监理费25万元。3.2008-2009年间，国**司共向133户蓝山美树房屋业主支付逾期交房违约金2617700元。4.向40户蓝山美树房屋业主支付退房款3595100元。5.因国**司逾期交房，18户房屋业主退房后，国**司降价销售，产生差价损失2920365元。6.诉讼期间，140户房屋业主提出了质量问题，经整改，产生整改费24.12万元。7.部分监理月报记载，自贡二建存在多处未按指定品牌使用材料、未检先用情况。

还查明，2006年2月16日，自**建的法定代表人张**向何**出具《法定代表人授权委托书》，委托何**签署“蓝山美树”第一标段31-37、41-44栋工程的投标文件。2006年3月7日，自**建与何**签订《设立分公司暨承包合同》，约定：鉴于自**建与何**长期以来的友好合作和诚信关系，自**建决定成立“自**建成华分公司”，由何**负责经营，自负盈亏，独立核算，何**按工程总价的1%向自**建上缴管理费。2006年6月25日，自**建下发自二建蓝指发（2006）01号、02号文件，确定“蓝山美树”项目现场指挥部组成人员，何**担任指挥长，其职责为负责指挥部项目的全面工作，属自**建司的法定授权人和内部责任书签订人，对指挥部和项目的人、财、物总负责。2006年11月27日，自**建与何**再次签订《项目承包合同》一份，约定，蓝山美树项目二期B1标段B2标段、一期工程由何**作承包责任人，负责组建项目部施工；结算方式约定同主合同；何**应缴给自**建的承包管理费按完成的工程结算价款（以业主认定的工程结算总金额）的1%计算；何**每月25日前交回工程支出的发票、工资发放表及工程款支付情况表，自**建在收取的工程款中按1%的比例扣除管理费、定管费、规费后余款付给何**，竣工清算；工程保修金在业主拨付工程尾款时计算扣除，待保修期满，自**建协助何**与业主清算；所收工程款必须专款专用，不得挪用，自**建派企管科或监管员对工程资金使用实行监督和控制；何**必须完全按《自**建质量手册》组织施工，接受自**建职能科室对贯标工作的指导和检查等等。

国**司于2008年8月12日起诉至原审法院，请求判令自贡二建：1.返还国**司多支付的工程款4957800元；2.赔偿国**司因延误工期造成的损失32216364元。

一审法院认为

原审法院认为，本案的争议焦点为：一、国**司是否多付工程款；二、自贡二建是否违约；国**司请求的损失能否得到支持。

一、关于国**司是否多付工程款的问题。由于自**建先后与国**司签订五份合同，并对部分增加的工程项目进行了约定，而国**司的付款系滚动付款，不能确认付的是哪份合同、哪项工程的款项，因此，关于是否多付工程款，应从自**建在蓝山美树项目中实际完成的工程量对应的工程价款，减去国**司已支付的工程款来确定。在蓝山美树项目中，自**建根据合同约定以及双方对合同外价款的一致协商，应计入的工程价款为73656925.19元（其中A标段合同内和合同外共17390000元，B标段合同内为42673669元，C标段合同内为6649171元，B、C标段合同外为5073213.19元，安全文明施工为17万元，70栋增加电梯井道施工为192190元，水池为23044元，55、58栋挖孔桩为1435638元，进场道路为5万元），但由于自**建未完成B、C标段的施工，因此，未完成部分应予扣减。虽然国**司将剩余工程发包给兴**司的价款为80268000元，但经原审法院委托，蜀**司确定自**建未完工程造价为51826381.3元。因该公司是根据四川三**限公司的核量结果，按照国**司与自**建合同约定的计价方式予以确定的，故具有客观公正性，予以采信。因此，对于自**建的未完工程量，应按51826381.3元予以扣除，扣除后，自**建实际完成的工程价款为68474287.06元。庭审中，自**建对国**司的支付的工程款61305094.39元没有异议，对此，原审法院予以确认。建安税是否应在工程款中予以扣除的问题，原审法院认为，合同第7条工程款的支付中，双方约定，自**建需凭注册地税务机关出具的“外出经营证明”到项目所在地税务机关登记报到，在申请支付工程款时，需提供建安发票、该项目所在地的税票或由甲方代扣代缴建安税费及该阶段工程的人工费结清证明，因此，如自**建提交了建安发票、税票的情况下，国**司就应按实支付工程款，庭审中，自**建未向国**司提交上述依据，故根据合同约定，国**司可代扣代缴，关于缴款比例，经征询，扣付比例为6.3%，自**建完成的工程量价款为68474287.06元，故应扣建安税为4313880元。关于应否在应付工程款中扣除质保金的问题，原审法院认为，蓝山美树项目A标段工程于2007年9月26日竣工验收合格，B、C标段于2008年11月23日竣工验收合格，根据双方合同的约定，质保金应当在应付工程款中扣除，但在3年保修期限届满后，应返还80%，5年保修期届满后，应返还100%，现A标工程保修期已届满，B、C标保修期已超过3年，而国**司提出的质量整改费仅为24.12万元，因此，A标工程质保金应全部返还，B、C标质保金应返还80%，但因国**司已产生质量整改费24.12万元，故国**司在返还自**建B、C标80%的质保金中应扣除24.12万元的质量整改费，经计算，国**司只应扣付1124004.04元工程款作为质量保证金。关于面砖款应否扣除，根据双方合同的约定，合同包干价中包含了材料费，即材料费应由自**建承担，因此国**司代自**建支付的面砖款142920.4元应在应付工程款中扣除，自**建辩称该砖款系重复打样造成，但未提交相应证据证明，即便系重复打样，也未举证证明原打样面砖已毁损。自**建在施工中产生的水电费应由自**建承担，经原审法院核实，自**建签名确认的水电费共626046.88元，自**建辩称只承担30万元没有事实依据，不予采纳。国**司主张的场地临租费没有事实依据，不予支持。综上，国**司已支付和应扣减的工程款共计67511945.58元，而自**建实际完成的工程价款为68474287.06元，故，国**司尚欠自**建工程款962341.48元未支付，国**司诉称多付工程款不是事实，原审法院不予支持。

二、关于自**建是否违约，国**司请求的损失应否得到支持。是否违约的前提是国**司与自**建签订的合同是否有效，自**建向何**出具授权委托书以及与何**签订内部承包合同，何**担任自**建在蓝山美树项目中的指挥长等事实，能够证明何**与自**建实际是内部承包合同关系，自**建辩称何**借用自**建资质的理由不能成立，因此，自**建与国**司签订的合同合法有效。自**建在承建蓝山美树项目中，未按照合同以及施工许可证载明的期限完工，在国**司以及监**司的多次催促下，仍未在承诺的期限内完工违约，应承担违约责任。国**司基于自**建的违约行为向自**建发出的解除合同通知函生效，双方的合同于2008年4月解除。合同解除后，由此造成的损失，自**建应予赔偿。关于损失，原审法院认定如下：1.双方共同委托四川三**限公司对自**建的未完工程量进行核实产生的鉴定咨询费137768万元，国**司已支付，自**建应承担一半，为68884万元。2.因自**建延期交工，致国**司多支付监理费，该费用为国**司的直接损失，自**建应予赔偿，国**司实际支付给监**司的超期监理费为25万元，原审法院仅对此费用予以支持。3.国**司已向房屋业主支付的逾期交房违约金2617700元是自**建逾期交工造成，该费用为国**司的直接损失，原审法院予以支持。4.因自**建逾期交工，国**司为达到使房屋业主不退房的目的，而向购房户返还的购房款3595100元是国**司的直接损失，原审法院予以支持。5.18户购房户退房的原因是国**司逾期交房，该18户退房后，国**司再次销售产生2920365元的差价是直接损失，自**建应予承担。6、国**司主张的未接房的65户房屋业主，按每平方米减少800元单价赔偿的损失系预测损失，未实际发生，原审法院不予支持。7.140户房屋业主向国**司提出房屋质量问题属实，根据合同约定，自**建应按500元／次支付违约金，共计7万元，国**司主张100万元与事实不符，原审法院仅支持7万元。8.根据监理月报的记载，自**建存在未使用指定材料的行为，按照双方合同的约定，自**建应支付违约金10万元。9.自**建虽存在多次未使用指定材料、未检先用的情形，但根据合同约定，只应承担10万元违约金，该10万元违约金原审法院已支持，合同并未约定10万元／次，因此，国**司主张自**建存在44次，故应承担440万元违约金没有依据，原审法院不予支持。10.原、被告在合同中并无逾期完工应承担违约金3000元／日的约定，故国**司主张20个月，3000元／日的违约金189万元没有依据，原审法院不予支持。国**司主张的利息损失、国**司的员工损失均不是直接损失，原审法院不予支持。11.由于自**建未完成工程，要完成未完工程的价款必然高于双方合同的约定，该部分应作为国**司的损失纳入本案计算，经鉴定，要完成未完工程的造价为6352815.26元，自**建未完工程造价为5182638.13元，故国**司的该项损失为1170177.13元。

综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十二条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条、第十条、第十六条第一款、第二款之规定，判决：一、自贡二建于判决发生法律效力之日起十五日内支付国坤公司鉴定咨询费68884元；二、自贡二建于判决发生法律效力之日起十五日内赔偿国坤公司逾期监理费25万元；三、自贡二建于判决发生法律效力之日起十五日内赔偿国坤公司逾期交房违约金2617700元；四、自贡二建于判决发生法律效力之日起十五日内赔偿国坤公司优惠购房户购房款

3595100元；五、自贡二建于判决发生法律效力之日起十五日内赔偿国**司降价销售产生的损失2920365元；六、自贡二建于判决发生法律效力之日起十五日内支付国**司质量问题违约金7万元；七、自贡二建于判决发生法律效力之日起十五日内支付国**司未使用指定材料违约金10万元；八、自贡二建于判决发生法律效力之日起十五日内支付国**司要完成未完工程的损失1170177.13元。国**司尚欠自贡二建工程款962341.48元未支付，与上述一至八项品迭后，自贡二建应支付9829884.75元。案件受理费371987元，由国**司负担260391元，自**建司负担111596元。

上诉人诉称

宣判后，自贡二建不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判、依法改判驳回国**司的诉讼请求。其主要理由是：1.何*友系案涉工程的实际施工人，何*友以自贡二建的名义与国**司签订的合同均是无效合同。2.国**司延期支付工程进度款，且不断变更设计导致工期延误，国**司存在违约行为。3.国**司提出的损失不应支持。（1）国**司向133户购房业主逾期交房与自贡二建无关，其支付的违约金2617700元不真实；（2）国**司为达到不退房的目的向业主支付退房款3595100元不真实；（3）18户业主退房后，国**司降价销售的差价损失2920365元不真实，第二次销售的价格与开盘价格比较，不存在任何直接损失；（4）140户业主提出房屋质量问题，支付违约金7万元不真实；（5）原审认定自贡二建承担未使用指定材料违约金10万元错误；（6）自贡二建不应支付国**司应完成而未完成工程的损失1170177.13元；（7）逾期监理费用25万元不真实，不应支持。4.国**司尚欠自贡二建工程款8551830.8元。（1）原审认定国**司代扣代缴4313880元建安税款错误。国**司不是代扣代缴的主体，实际上也未代缴税款，且扣付比例6.3%错误；（2）国**司不应扣付质量保证金1124004.04元。国**司提出产生整改费24.12万元不真实，案涉工程经过竣工验收合格，即使存在质量问题，国**司也应通知自贡二建进行维修；（3）国**司代付面砖款142920.4元属于重复打样造成的，不应扣除；（4）原审认定自贡二建未完工程款5182638.13元错误，双方认可的未完成工程价款为350万元；（5）自贡二建只应承担水电费30万元。

被上诉人辩称

被上诉人国坤公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院对原审法院审理查明的事实及所采信的证据予以确认。

另查明，1.（2011）双流民初字第2405号民事判决认定：“何**与国**司之间无建设施工合同关系，也并非法律意义上的实际施工人，向国**司主张欠付工程款没有事实和法律依据，不予支持。”何**上诉至本院，后申请撤诉，本院（2013）成民终字第4679号民事裁定：准许何**撤回上诉。

2.2006年6月13日，国**司向自贡二建发出《业主代表通知单》（文件编号：2006-YZ-T-027），载明：“接公司技术部通知，要求你司承建的34#楼外墙打样必须在2006年7月10日前完成。”2006年8月31日，国**司向自贡二建发出《业主代表通知单》（文件编号：2006-YZ-T-093），载明：“……另外墙面砖打样定在31#楼进行，34#楼外墙面砖打样停止进行。”

3.国**司、樊*于2007年9月28日就案涉工程70栋1单元1层1号房屋签订《商品房买卖合同》，约定交房时间为2008年5月30日；国**司、汪*于2007年8月24日就58栋2单元5层9号房屋签订《商品房买卖合同》，约定交房时间为2008年4月18日；国**司、梁**于2007年7年19日就59栋1单元3层4号房屋签订《商品房买卖合同》，约定交房时间为2008年4月28日。

4.国坤公司与购房业主签订的《补充协议》约定，“出让方同意对受让人已缴购房款返还（空白）元，受让人按已竣工的房屋现状接房，对房屋交付不再持有任何异议，出让方不再支付延期交房违约金及面积差找补房款。”

5.2007年1月12日，国**司与监理单位签订《蓝山美树项目工程监理补充协议》，约定：监理包干费用的计算期限为2006年8月12日至2007年11月31日；本工程监理期限内监理费用总额为40万元；超过约定的监理期限的监理费用按以下方式收取：附加工作日×本协议约定的监理费用总额÷约定的监理期限天＝增加监理报酬。2009年4月14日，国**司与监理单位签订《关于蓝山美树二期BC区监理补充协议结算报告》，载明：“按合同约定：监理期间监理费用包干。包干费用监理周期为：2006年8月12日至2007年11月30日。根据工程部提供相关资料，实际监理服务结束时间为：2008年10月31日，超期服务11月，按合同约定及现场工程部提供的依据，成本部对该合同结算如下：1.合同包干金额40万元；2.根据合同4.2条约定：超期服务费用为25万元；3.以下为本合同的结算金额65万元。”

6.自贡二建对于承担鉴定咨询费68884元无异议。

本院认为

本院认为，本案二审争议的焦点有三个，现分别评判如下：

二审裁判结果

一、关于案涉合同效力的问题。自贡二建主张何**系案涉工程的实际施工人，其以自贡二建的名义签订的合同均无效。本院认为，何**在案涉工程中的身份问题已经生效的原审法院（2011）双流民初字第2405号民事判决及本院（2013）成民终字第4679号民事裁定确认，何**不是案涉工程的实际施工人，未与国**司形成合同关系。故与国**司形成合同关系的系自贡二建，双方就案涉工程签订的合同主体适格、内容合法，系双方的真实意思表示，应为有效。

二、关于本案违约当事人的问题。根据查明的事实，自**建2007年7月5日向国**司出具承诺书，载明过去因诸多原因造成工期延误，并承诺A标段工程2007年8月10日交工，B、C标段外架2007年8月30日前全部拆除。同年9月5日、12月，自**建再次出具承诺书，承诺同年12月19日前完成C标段的整改，B、C标段的塔吊、工棚拆除及在2008年1月10日前完成外墙的清洗，B、C标段所有工程的验收工作在2008年1月30日前完成。而实际上，自**建并未按其承诺的时限完成。再结合2008年4月5日监理公司作出的《关于蓝山美树B、C标段的工程通报》内容，案涉工程工期已远超约定工期，且自**建多次承诺工期也均未兑现。原审法院认定自**建存在违约行为并无不当。自**建上诉称国**司迟延支付进度款及多次变更设计导致工期延误。根据双方合同约定，自**建承建的工程范围包括在施工过程中对工程的设计变更，同时约定因设计变更确需延长工期的，需经国**司和监理方签证认可，但自**建并未提供双方同意延长工期的有关证据。对于迟延支付工程款的问题，自**建与国**司的往来函件中并未提及，且自**建也无证据证明国**司迟延支付工程款导致工期延误，自**建应承担举证不能的法律后果。因此，本院认定自**建在本案中存在违约行为。

三、关于国**司主张自贡二建返还多付工程款及赔偿损失的请求能否成立的问题。

（一）工程款。案涉工程应付工程款73656925.19元，已付工程款61305094.39元，双方对此无异议。对于双方争议的应在工程款中扣除的款项分述如下：

1.自**建未完工程的工程款。原审法院委托鉴定机构对此予以鉴定，自**建未完工程的工程造价为5182638.13元，该结果系根据双方共同委托的三**司对未完工程的核量结果，按照自**建与国**司约定的计价方式予以确定的，本院予以采信，即自**建未完工程的工程款5182638.13元应在工程款中扣除。

2.建安税。双方合同中约定“……自贡二建需凭注册地税务机关出具的‘外出经营证明’到项目所在地税务机关登记报到，在申请支付工程款时，需提供建安发票、该项目所在地的税票或由国**司代扣代缴建安税费及该阶段工程的人工费结清证明……”，可见，建安税的缴纳可由自贡二建自行缴纳，也可由国**司代扣代缴，现国**司并未实际代缴，故建安税可由自贡二建自行缴纳，不应在工程款中予以扣除。

3.质保金。（1）整改费24.12万元。2008年5月7日会议纪要载明自贡二建确认整改工作委托国坤公司，现产生整改费24.12万元，自贡二建并无证据证明该整改费中含有不合理的费用，故本院认定整改费24.12万元应由自贡二建承担，应从应付工程款中扣除。（2）质保金是否应全部返还。案涉工程A标段于2007年9月26日竣工验收合格，B、C标段于2008年11月23日竣工验收合格，5年保修期均已届满，故质保金应全部予以返还，不应在工程款中予以扣除。

4.面砖款142920.4元。双方当事人对于国**司代付面砖款142920.4元无异议，国**司认为合同包干价中包含材料费，面砖属于材料，故该款应由自**建承担；自**建则认为面砖款系因国**司原因重复打样造成，应由国**司承担。本院认为，国**司发出的《业主代表通知单》载明，墙面砖打样原本定在34#楼，国**司在34#楼墙面砖打样完成时限后，又要求在31#楼进行墙面砖打样。虽然根据双方合同约定为包干总价，面砖款应包括在包干总价中，但该部分面砖款系因国**司要求而重复打样产生，因此应由国**司承担，不应在应付工程款中扣除。

5.水电费。根据本案审理查明的事实，自**建工作人员签字确认的水电费共计626046.88元，自**建认为其只应承担其中的30万元，但《蓝山美树项目部水费统计表》、《蓝山美树项目部电费统计表》均有各施工单位的工作人员签字，自**建工作人员也在其上签字，《蓝山美树项目部水费统计表》（2007年12月—2008年3月）、《蓝山美树项目部水费统计表》（2008年3月—5月）、《蓝山美树项目部电费统计表》（2008年3月—5月）虽无自**建工作人员签字，但当时自**建仍处于施工过程中，根据生活常理，产生水电实属正常，且所用水电数量与其他月份相比，较为合理，故本院确认自**建应承担626046.88元水电费，应在应付工程款中予以扣除。

（二）损失。对于双方有争议的损失，分述如下：

1.国**司认为自贡二建逾期完工导致其逾期向购房业主交房造成的损失为：（1）国**司已支付购房业主的逾期交房违约金2617700元；（2）国**司为使购房业主不退房而优惠的购房款3595100元；（3）业主退房后，国**司将其再次销售的差价2920365元。三项合计9133165元。本院认为：

首先，关于支付的逾期交房违约金2617700元。国坤公司提交的证据能够证明其已实际支付，本院予以确认。关于退还的优惠购房款3595100元。国坤公司与购房业主就返还购房款签订补充协议中约定“出让方不再支付面积差找补房款及延期交房违约金”，可见，该部分款项并非国坤公司为达到购房业主不退房的目的而返还的优惠款，其中还包括双方对面积差找补款及延期交房违约金达成的一致处理意见，故该部分款项不能全部认定为国坤公司退还的优惠购房款。关于销售差价2920365元。国坤公司提交的证据不足以证明其主张，该部分款项也不能全部认定为销售差价损失。

其次，合同法第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”现**公司主张逾期完工而产生的损失明显已超过自贡二建签订合同时能够预见的损失。

第三，合同法第一百一十九条第一款规定；“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”本案中，国**司与部分购房业主签订合同时，自贡二建已逾期，但国**司仍未充分考虑从工程完工到实际将房屋交付购房业主所需的时间，采取诸如交房时间约定延后等适当措施，导致无法在约定的时间向购房业主交付房屋产生损失，对此，国**司也应分担相应的损失。

综上，综合本案的实际情况及双方对损失产生的过错程度等因素来看，本院酌情确定该部分损失国坤公司承担30%，自贡二建承担70%，即6393215.5元。

2.未完工程的损失1170177.13元。经蜀**司鉴定，自贡二建未完工程的工程造价为5182638.13元，而按定额计算，兴兴公司完成该部分工程造价为6352815.26元，二者之间差价为国坤公司因自贡二建违约而需多支付的款项，应为国坤公司的损失，本院予以支持。

3.超期监理费25万元。根据国**司与监理单位签订的《蓝山美树项目工程监理补充协议》、《关于蓝山美树二期BC区监理补充协议结算报告》，超期监理费25万元系根据补充协议计算而来，与包干监理费比较，较为合理，且该费用系自贡二建逾期完工产生，故应由自贡二建承担。

4.质量问题违约金7万元。140户购房业主提出的房屋质量问题已通过整改得以解决，其产生的损失即整改费24.12万元也确定由自贡二建承担，根据合同法第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，国**司主张的损失金额已超过约定的违约金数额，故对国**司主张的质量问题违约金不再支持。

5.未使用指定材料违约金10万元。根据本案查明的事实，自贡二建存在未使用指定材料的情形，按照双方合同约定，自贡二建应支付违约金10万元，对此，本院予以支持。

综上，国**司应付自贡二建款项为73656925.19－61305094.39－5182638.13－241200－626046.88－6393215.5－1170177.13－250000－100000－68884＝－1680330.84元，即国**司多支付自贡二建1680330.84元。自贡二建的上诉理由部分成立，对其部分上诉请求本院予以支持。原判认定事实部分不清，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销四川省双流县人民法院（2010）双流民初字第1895号民事判决；

二、自贡市**有限公司返还四川**限公司1680330.84元；

三、驳回四川**限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费371987元，二审案件受理费80609元，

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年五月十五日