岳*、成都银**任公司与重庆市枫云居装饰设计工程有限公建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人成都银**任公司（简称银发置业公司）、岳*与被上诉人重**程有限公司（简称枫云居装饰公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2010）武**初字第2563号民事判决提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2008年4月17日枫云**公司与银**公司签订了《建设项目承包合同》，约定银**公司将什邡市湔氐镇银发庄园内木结构活动房工程发包给枫云**公司承包施工，工程量视市场销售情况暂定100栋，合同工期总日历天数365天，银**公司的委托人简传华，枫云**公司的项目经理罗*；隐蔽工程验收和中间验收及竣工验收以监理人签字确认生效；合同价款与支付：银**公司按图纸确定的建筑面积以每平方米1500元的价格结算（具体标准以施工图纸为准），枫云**公司每竣工1栋工程即交银**公司及工程监理验收，验收合格后，银**公司于7日内全额支付竣工工程款给枫云**公司。枫云**公司的项目经理罗*2008年4月18日签收了银**公司提交的木结构活动房施工图1套，每幢房屋的建筑面积约为140-150平方米。之后枫云**公司进场施工。2008年10月18日、12月12日，罗*收到银**公司的工程款56000元；10月31日岳*通过招商银行向枫云**公司法定代表人王*的个人银行账户存款200000元；12月17日银**公司通过招商银行向枫云**公司转账200000元；2009年1月13日罗*向银**公司借款50000元。

2009年4月25日枫云**公司停止施工，并向银发置业公司发出《关于成都银发庄园木结构活动房暂停施工的函》：根据双方合同约定，枫云**公司于2008年5月组织施工队伍进场施工，克服了“5.12”地震带来的巨大困难，现已完成1-4栋的施工及5栋封顶，6栋完成部分基础施工的工程量。但因银发置业公司至今未提交整体规划布局图、各种户型详细施工图、相关报建手续，致使施工过程中随意性较大，极大地影响工程正常施工。为保证工程的规范性、合法性及工程质量，枫云**公司决定暂时停止工程施工。已施工完毕的1-4栋决算资料已于2009年3月提交银发置业公司现场管理人员简**，请银发置业公司对已完成的1-6栋工程量据实结算。

一审法院认为

银**公司向四川**民法院提起诉讼，认为枫云居装饰公司违约，要求枫云居装饰公司支付违约金630000元。四川**民法院作出（2009）什邡民初字第687号民事判决，认为银**公司拟修建的100栋木结构房未履行相应的行政审批手续，属于违规修建，其也未取得房地产开发资质，枫云居装饰公司无建筑资质证书，也不具备修建房屋的资格，《建设项目承包合同》属无效合同，银**公司要求枫云居装饰公司支付违约金的诉请于法无据，判决驳回银**公司的诉讼请求。

2009年8月17日，枫云居装饰公司向银发置业公司发出《关于要求对成都银发庄园一至六栋木结构房予以结算付款的函》：因银发置业公司的行为致使枫云居装饰公司无法再履行合同，特函告银发置业公司对修建完工的1-4栋房屋及5-6栋在建工程予以结算付款，1-4栋主体工程1347907.80元、1-4栋附属工程277636元、5-6栋工程据实结算金额121610元，合计1747153.80元；请银发置业公司收到函告后于15日内予以结算付款，若置之不理，则视为对以上结算金额无任何异议。

2009年8月20日银发置业公司向枫云居装饰公司回函：2009年4月25日，枫云居装饰公司在承建的100栋木结构活动房没有1栋房屋竣工的情况下，向银发置业公司发出了暂停施工函，鉴于此，银发置业公司才向法院提起了违约之诉，虽然法院认定双方合同无效，但根据最高人民法院法释（2004）14号司法解释之规定工程没有竣工验收或验收不合格，都不能主张支付工程价款，但银发置业公司前期已向枫云居装饰公司支付了工程款561000元；银发置业公司将于（2009）什邡民初字第687号民事判决书生效后，提起要求枫云居装饰公司返还561000元工程预付款的诉讼，请枫云居装饰公司收回不受法律保护的5栋在建房。

原审法院另查明：1.2009年5月12日，罗*向银**公司出具《收条》载明：“今收到银**公司通过赵*支付附属工程包干费叁万伍仟元，该附属工程是我与罗**修建，与枫云居装饰公司承包工程无关。另外，2009年1月13日我私人向银**公司借的现金伍万元，已用于枫云居装饰公司工程，以后在枫云居装饰公司工程款中扣除。”庭审中，罗*确认其和罗**除了具有涉案工程项目经理的身份外，与银**公司之间无其他任何关系，认可二人与银**公司之间的往来款项均是代表枫云居装饰公司。因此，虽然四川省什邡市人民法院（2009）什邡民初字第687号民事判决书载明，枫云居装饰公司在该案中辩称罗*于2009年元月13日向银**公司借款50000元为罗*的私人借款，但在本案审理中枫云居装饰公司又认可该款的实质为枫云居装饰公司收到的工程款。2.罗**出具《借条》，其内容为：“今借到赵*修建别墅工程款20000元”。3.庭审中，银**公司陈述称赵*与岳*系夫妻关系。4.诉讼中，经枫云居装饰公司申请，原审法院委托四川建**限公司（以下简称建**司）对枫云居装饰公司实际完成的工程量进行了司法鉴定，建**司于2013年6月9日作出川建业咨询（2013）字第9-124号司法鉴定书，其鉴定意见为：所修建的“银发庄园”1、2、3、4、5、6号楼及附属工程造价为1528694.20元，其中：1-4号楼变更增加部分220849.20元，无法确认是否在合同约定的1500元／平方米范围内；1-4号楼室外附属工程257636元，银**公司主张系罗*及罗**垫资修建的，无法确认是否与本案有关；6号楼基础工程部分39000元，银**公司主张系罗**为赵*（岳*之妻）修建的，无法确认是否与本案有关。因银**公司对鉴定结论提出异议，原审法院又向建**司发出工作联系函，建**司回复：其出具的川建业咨询（2013）字第9-124号司法鉴定书中，“1-4号楼变更增加部分220849.20元，无法确认是否在合同约定的1500元／平方米范围内”的内容变更为“1-4号楼变更增加部分，因无完整、有效图纸和变更签证资料，所以无法鉴定，总价相应部分扣除220849.20元”。因此，“银发庄园”1、2、3、4、5、6号楼及附属工程造价1307845元，其中修建成本1294595.54元，利润为13249.46元。5.2007年10月18日，成都**管理局向岳*发出《企业名称预先核准通知书》，同意预先核准岳*1人出资、注册资本为100000元、在成都市武侯区工商局设立企业名称“成都银**任公司”。2007年11月成都市**政管理局同意岳*设立“成都银**任公司”，公司类型为一人有限责任公司，实收资本为100000元。2010年12月2日银**公司向工商行政管理部门递交变更登记申请，增加了黄**、简**、段**、尹**、何**、杨**等为公司股东，公司的实收资本仍为100000元，其中岳*实缴70000元，其他人均各为5000元。

枫云居装饰公司起诉认为，枫云居装饰公司履行了约定义务，然而银**公司仅预付工程款456000元。枫云居装饰公司要求银**公司对已完工程组织相关人员验收，否则视为默认质量合格。但银**公司对此不闻不问。因银**公司默认枫云居装饰公司承包的工程质量合格，银**公司应当支付枫云居装饰公司工程款1747153元，扣除预付款后尚欠1291000元。因银**公司为自然人岳*出资，故诉请判决银**公司支付工程款1291000元，岳*承担连带责任。

原审法院认定上述事实有《建设项目承包合同》、《关于成都银发庄园木结构活动房暂停施工的函》、转账凭证及收条、四川省什邡市人民法院的（2009）什邡民初字第687号民事判决书、《关于要求对成都银发庄园一至六栋木结构房予以结算付款的函》及回函、川建业咨询（2013）字第9-124号司法鉴定书及回复、银发置业公司的工商登记资料等证据及当事人陈述在案佐证。

原审法院认为，枫云居装饰公司对罗*、罗**二人的职务行为亦予以认可，银**公司没有提交有效证据证明罗*和罗**与其另行签订了工程承包合同，且银**公司主张其向枫云居装饰公司支付的561000元工程款中包含有向罗*和罗**支付的款项，故应当认定罗*和罗**的修建行为和收款行为均为职务行为，银**公司提出位于什邡市湔氐镇银发庄园内的部分工程系罗*和罗**个人为赵*个人修建的主张，原审法院不予采信，原审法院认定本案涉及的工程全部为枫云居装饰公司承建。由于生效的四川省什邡市人民法院（2009）什邡民初字第687号民事判决确认，银**公司拟修建的100栋木结构房属于违规修建，其也未取得房地产开发资质，枫云居装饰公司无建筑资质证书，也不具备修建房屋的资格，故《建设项目承包合同》为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，因枫云居装饰公司已完成的1-6栋木结构活动房的工程量不能返还，应当折价予以补偿。经鉴定，枫云居装饰公司所修建的木结构活动房及附属工程的修建成本为1294595.54元。造成合同无效，银**公司应负主要责任，枫云居装饰公司应负次要责任，因此，银**公司应按修建成本的90%补偿枫云居装饰公司的损失1165135.99元，枫云居装饰公司自行承担另10%的损失。扣除银**公司已向枫云居装饰公司支付的工程款561000元，银**公司实际还应向枫云居装饰公司支付工程补偿款604135.99元。在2008年4月17日至2009年4月25日涉案工程施工期间，银**公司系岳*一人投资的“一人有限责任公司”，根据《中华人民共和国公司法》第六十三条“一人有限责任公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并经会计师事务所审计”、第六十四条“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”之规定，由于岳*没有提交有效证据证明其在前述期间内的每一会计年度终了时编制了财务会计报告并经会计师事务所审计，且其公司财产独立于岳*自己的财产，故岳*应当对银**公司在此期间产生的债务承担连带责任。

原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国公司法》第六十三条、第六十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、成都银**任公司于判决生效之日起十日内向重庆市枫**有限公司支付工程补偿款604135.99元；二、岳*对成都银**任公司的上述债务承担连带清偿责任；三、驳回重庆市枫**有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16420元，由枫云居装饰公司承担8736元，银发置业公司承担7684元；鉴定费50000元，由枫云居装饰公司承担12952元，银发置业公司承担37048元；诉讼保全费5000元，由银发置业有公司承担。

本院查明

宣判决后，银**公司、岳*不服提起上诉，请求撤销原判，改判驳回枫云居装饰公司的诉讼请求，一、二审诉讼费由枫云居装饰公司承担。理由是：1、枫云居装饰公司诉讼请求不当，一审判决折价予以补偿没有事实和法律依据，虽然四川省什邡市人民法院（2009）什邡民初字第687号民事判决生效后枫云居装饰公司享有返还或折价补偿、赔偿损失的请求权，但是枫云居装饰公司起诉的是主张支付工程款，没有提出折价补偿的诉讼请求，另外工程没有竣工验收，未交付发包方，因此应按合同无效验收不合格处理，其诉讼请求应予以驳回；2、一审以责任主次来判决折价补偿损失没有事实和法律依据，判决银**公司按修建成本的90%补偿损失无依据，导致合同无效双方均有过错，一审判决由银**公司承担主要责任不当；3、一审司法鉴定存在严重问题，虽然鉴定机构到现场进行勘验并听取了银**公司的意见，但在鉴定结论上仍存在错误；4、银**公司的股东岳*不是本案适格被告，银**公司虽系自然人独资企业，但公司有自己的账户并有独立财务会计报告，公司财产与岳*的财产严格进行了区分，一审判决岳*承担连带责任无事实和法律依据。

被上诉人枫云居装饰公司答辩认为：一审法院认定折价补偿有事实和法律依据，一审判决确认按修建成本的90%支付补偿费用虽然客观上使枫云居装饰公司受到损失，但枫云居装饰公司也予以认可，这不能成为银发置业公司与岳*的上诉理由；鉴定结论是合法有效的，应当予以采信，判决岳*承担连带责任完全符合法律的规定。

二审审理过程中，双方当事人对一审判决认定的事实经过均未提出异议，本院予以确认。

本院认为

审理中，银发置业公司向本院提出重新鉴定申请，认为原审鉴定中的1-4号楼附属工程存在误差、5号楼建筑面积计算错误、1-4号楼存在未完工程、6号楼实际工程量有误。对重新鉴定申请事项，银发置业公司提供了2008年12月20日与枫云居装饰公司工作人员形成的基础及附属工程收方单据及图片。枫云居装饰公司对银发置业公司的重新鉴定申请不予同意，认为重新鉴定不符合法律法规的规定。本院向一审法院委托的鉴定机构建**司进行了了解，建**司认为：在鉴定中与双方一起进行了现场勘查，作出鉴定意见时也向双方当事人出具了征求意见稿征求了各方的意见，对隐蔽工程是根据双方签字的2009年3月的结算书进行鉴定的，对5号楼本身只计算了分项工程内容，没有计算建筑面积，现场勘查中看到1-4号楼已经全部完工，6号楼所计算的费用是按行业通常作法进行认定的，鉴定程序是合法的。

另查明，枫云居装饰公司承建的银发置业公司位于什邡市湔氐镇银发庄园内木结构活动房未经验收，在枫云居装饰公司离场后，现银发置业公司的民工在使用居住。

本院认为，根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条的规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实在没有相反证据足以推翻的情况下，当事人无需举证证明。银发置业公司与枫云居装饰公司签订的《建设项目承包合同》已经生效的四川省什邡市人民法院（2009）什邡民初字第687号民事判决认定无效，因此，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定处理本案所涉及的工程价款并无不当。枫云居装饰公司已施工完成的银发庄园内1-6栋木结构活动房，在枫云居装饰公司离场后银发置业公司的民工在使用居住，应当认定系银发置业公司已接收并使用，由于已完工的房屋是枫云居装饰公司的财力、人力的投入，该投入并入银发置业公司的财产范围不能返还的情况下，原审法院根据案件事实确定进行折价补偿、并根据过错责任由银发置业公司向枫云居装饰公司补偿投入的90%，该处理方法和结果并无不当。银发置业公司认为原审鉴定存在严重问题并要求重新鉴定的理由，不符合《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，本院不予支持。银发置业公司与枫云居装饰公司在《建设项目承包合同》履行期间，银发置业公司系岳*一人投资的“一人有限责任公司”，由于岳*不能提供完整的每一会计年度编制了经会计师事务所审计财务会计报告，原审法院判决岳*对银发置业公司在此期间产生的债务承担连带责任并无不当。

综上所述，银发置业公司的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费的负担方式按原判确定的方式执行；二审案件受理费16420元，由成都银**任公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年四月十六日