四川**限公司与成都安**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**有限公司（以下简称恒**司）因与上诉人**技有限公司（以下简称安**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省**民法院（2009）成民初字第1098号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年6月18日受理后，依法组成合议庭，于2013年7月23日公开开庭审理了本案。上诉人恒**司的委托代理人王上，上诉人安**司的委托代理人安显聪到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明：2008年2月20日，恒**司敬天科技项目部向安**司打请示报告，希望安**司解决相关问题，称：1.根据安**司签发的开工令已完成A1、A2基坑开挖工作有50天；2.恒**司已做了相关工作，但时间一再拖延；3.希望安**司解决未完工图纸；4.施工水电塔位置希望业主方指定地点，完善开工前的各项要求。安**司吕**签收该报告。

2008年3月17日，安**司科技园工程项目部与恒**司敬天科技项目部、四川省**限责任公司（以下简称国园公司）安彩敬天科技园项目部、四川省**限责任公司（以下简称子午公司）第四项目监理部签署《安彩敬天科技园A3、A4栋工程已完成部位说明》。恒**司、安**司认可A3、A4栋部分工程为国园公司承建，施工许可证亦办在国园公司名下，该公司退出后由恒**司继续承建其他工程。简**先后作为国园公司、恒**司的项目负责人。

2008年3月19日，恒**司、安**司签订《建设施工合同》，主要内容：工程名称成都**科技园二期；地点，高新西区起步区；工程内容，A1、A2、B、C型加A3、A4未完工程量；承包范围，经批准的施工图全部施工范围；竣工验收日期为竣工验收通过日；价款暂定2000万元（以最终结算为准）；承包人向发包人承诺在质量保修期内承担工程质量保修责任。合同专用条款约定：适用标准及规范名称《建筑工程施工质量验收统一标准》、《工程建设标准强制性条文》、《建筑施工安全检查标准》、《建筑工程施工现场借用电安全规范》；监理单位委派工程师张评，发包单位派驻工程师吕**，项目经理简志勇；发包人应在开工前办理并取得项目建设施工许可证；承包人在开工前提供施工组织设计总进度计划及施工图预算；合同价款采用可调价格合同，方法为在新的工程计价定额没有出台前，暂执行2000《四川省建筑工程计价定额》、《四川省装饰工程计价定额》、《全国统一安装工程预算定额四川估价表》及配套费用定额，按三级二档取费，临时设施费、安全文明施工费和机械费、材料费、人工费等调整按四川省造价管理总站的有关规定报告，材料价差按成**价站的有关规定及以发包人签证认可的材料价格调整，如施工期间，新的建筑工程计价定额出台，以新出台为准；工程款具体支付按补充条款执行；补充条款约定，工程款支付时间及比例，单*主体封顶后按审核的施工图预算造价支付总（单*）价款的60%工程款，外墙完工后支付总（单*）价款的15%工程款，工程竣工验收后待竣工资料报验合格后20日内支付到总（单*）价款的97%，余下3%工程款待保修期满一年一次性支付。在同日双方签订的《房屋建筑工程质量保修书》中约定：质量保修范围为地基基础工程、主体结构工程，地基基础工程的主体结构为设计文件规定的该工程的合理使用年限，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面防渗漏为5年，电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年，住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为1年；保修费用由造成质量缺陷的责任方承担。通用条款第36.4条索赔规定，工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后28天未予答复或者未对承包人作进一步要求，视为该项索赔已经认可。

2008年5月23日，安**司将施工许可证副本交付简志勇，但至2012年12月，该施工许可证上的施工单位登记并未办理为恒**司。

2008年6月10日，恒**司项目部向安**司发出损失报告。报告称恒**司自2007年12月进场共产生各种费用包括管理人员工资、人工费、机械费、塔机费、钢材费、木材费、商砼费等，共计3155597.49元。安**司现场负责人员蔡**签收。

2008年6月30日，安**司向恒**司致函，改任鲍**为工地代表。

2008年7月4日，恒**司向安**司送达了损失时间确定、恒**司工资表、木材材料单、钢材材料单、商砼材料单、劳务公司工资表、劳务工人名单、土方损失报告等损失证明材料，安**司鲍**签收。

2008年7月20日，各方形成地基与基础分部工程质量验收报告。建设单位安**司结论：经检查验收，地基与基础分部质量合格，同意进入下道工序施工。设计单位四川古典园林建筑设计院（以下简称园林设计院）验收意见为：经检查验收，地基与基础分部符合经审查批准设计图纸的要求。监理单位子午公司认为：经商站取样检查验收，地基与基础分部各分项符合经审查批准设计图纸和施工规范，质量合格，同意进入下道工序施工。勘察单位成都勘察测绘研究院验收意见：基槽开挖后，经检查和验收场地土质与地勘报告相符，地基土为石层，能满足设计要求的承载力特征值大于320kpa。检测单位四川华德**有限公司意见：该工程1-20轴经检测，15个点符合设计要求。

2008年7月21日，安**司、园林设计院、子**司第四项目监理部和恒**司项目部形成整改结果，结论为：1.基础短柱偏差用垂球吊线来校正轴线，发现偏移5-6cm，故已将全部基础短柱砼打掉，重新校正后，二次浇筑混凝土，满足设计和施工规范要求。2.个别短柱砼表面有碎砖支撑模板现象，不符合设计的规范要求，已用人工凿掉碎砖并清理干净，二次浇筑地砼时，一并浇筑混凝土。3.基础承台偏移的砼经检查未植入钢筋，已凿掉偏移的二次砼，植筋后清理干净充分湿润，提高砼一个等级重新浇筑。4.双柱混凝土承台未有沉降缝，已用人工凿开10cm沉降缝，满足设计要求。5.原有位移柱筋不取掉，等基础地浇筑后，割掉原有位移柱筋来满足设计和施工规范要求。6.轴线已位移的部分柱筋，注入相等量、相同钢号的柱筋，锚定长度按LaE详图集03G101-1第34页，满足设计要求。7.植筋后有检查报告，植筋用的胶水有检查及合格证。监理单位意见为“按整改方案，已基本整改完成。”

2008年10月7日，成都**业开发区规划建设局向恒**司发出暂停施工通知书，认为恒**司违反了《成都市建筑施工现场监督管理规定》，责令暂停施工。简**签收该通知书。同日，成都**业开发区建设工程安全监督站向恒**司下达《责令限期整改通知书》，认定恒**司修建安彩敬天科技办公楼A型项目存在以下问题：1.作业人员大部分未戴安全帽；2.临边防护缺失；3.作业面水平防护缺失，立面防护缺失；4.脚手架剪刀撑缺失；5.脚手架拆除未设置警戒区域，未设警示标示。责令于2008年10月10日前改正。简**在工程项目负责人处签字。此后，恒**司未再对主体工程进行施工。

2008年10月22日，在成都**业开发区规划建设局、成都**业开发区人事劳动局主持下，安**司与恒**司达成会议纪要。内容为：1.10月30日前在安**司就总平施工认价68万元（其中已支付25万元）的基础上先按不低于70%费用即476000元（扣除已支付的25万元）支付恒**司226000元；2.恒**司总平施工费用报价约106万元，安彩核算约68万元，双方价格存在38万元争议，约定在11月15日核算完毕后10日内（即11月25日前，除合同约定外）余额足额支付。安**司代表覃**，恒**司代表简志勇、李**签字。

由于安**司及子**司第四项目监理部多次向恒**司发出整改通知，对其安全文明施工等问题提出要求，2008年10月29日，经恒**司、安**司、子**司对施工安全进行检查，子**司、恒**司、安**司的结论均为符合安全施工规定。

2008年12月15日，恒**司与安**司签订《预付劳务费协议书》，主要约定：由恒**司承建位于高新西区属安**司投资修建的安彩敬天科技园A型商务办公楼，因诸多原因，经双方协商，就恒**司所属简志勇项目部退出施工达成协议，1.为确保民工工资的发放，安**司在2008年12月18日向恒**司支付200万元；2.恒**司应提前做好简志勇项目部退场的准备，并在收到预付款200万元劳务费后3日内全面退出安**司工地现场（包括民工、恒**司项目部自己提供的施工设备等）；3.恒**司在收到200万元劳务费后，应保证其施工队伍和材料供应商等不再到安**司工地和办公地干扰工作；4.恒**司在领取劳务费的同时，将工程有关的资料完整交给安**司；协议壹式贰份，双方各执一份，盖章生效。2008年12月22日，恒**司开具收据确认收到安**司的200万元。双方认可，至此，双方的建设工程施工合同已解除。

2009年1月5日，安**司、恒**司召开会议，恒**司参加人员李**、简志勇，安**司参加人员覃**、鲍**、蔡**均在该会议纪要上签字。双方就恒**司承建安**司科技园工程退场事宜形成纪要载明：一、工程场地移交，1.人员移交，下家施工单位与安**司介入移交；2.安**司招人移交；3.关于建筑材料的接收，材料移、交财务票据移交，双方确定材料的价位移交；材料量差的确认问题（钢材以实际过秤为准，砂、砖按实际收方，木材的收方可以认为是废材也可以再利用，按常规损耗30%-40%），周围材料现场清点数量移交，现场水电按水电底数确定；二、工程施工资料移交，1.所有原始资料移交安**司；2.原始资料包括，质保资料、技术交底资料、安全资料、所有隐蔽及自检资料等所有工程资料；3.原始资料交恒**司，安**司只收复印件；三、工程的清算方式，1.第一方式为安**司直接见票据清理接收，不作工程细部清算（票据包括：材料、人工、机械、管理费等工程相关类票据）；2.双方及恒**司与第三方往来票据；3.委托第三方审计事务所进行工程审计，双方参与介入，最终决策由审计事务所决定；四、筹集资金应确定清算时间、场地及资料在本月20日前，工程结算在3月底前；五、清算完毕工程款的支付由双方决策人确定；六、质量，按规定质量的评定待主体完工后交监理、质检站检测评定后方可继续施工，已存在的质量缺陷，地下室剪力墙开裂，后浇带不平，其中一部楼梯做反待返工等；七、由于工程决算时间较长，为了平稳过渡，建议双方决策人商议确定支付部分工程款。时至2012年12月，恒**司没有向安**司移交资料，也没有证据证明双方办理了工地场地移交和结算。

安**司已支付的工程款为2796000元。

在审理中，恒**司向原审法院提出对已完工部分及损失费用鉴定，安**司向原审法院提出对工程质量鉴定及修复费用、损失鉴定。

2011年1月，四川省**理有限公司（以下简称名扬公司）作出川名鉴（建）字第004号鉴定意见，结论：1.已完工工程总造价8210822元。其中土建工程6955556元，机械土石方工程150644元，水电安装工程64190元，总平工程706249元，绿化工程334183元；2.需经监理单位确认的工程造价207631元，其中C15混凝土基础换填造价161808元，短柱整改造价45823元；3.机械、劳动力窝工损失费用和材料费用为102006元，其中现场堆放材料费用102006元，经安**司2008年6月10日签收《损失报告》的损失费用待双方补充资料后鉴定；4.本次对恒**司提出的哄抢钢材损失、为后期施工准备的木材模板损失、资金利息损失无法鉴定。

被上诉人辩称

恒**司对上述鉴定意见提出异议，认为，1.根据建设工程施工合同通用条款36.2（4）“工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后28天未予答复或者未对承包人作进一步要求，视为该项索赔已经认可”的约定，恒**司向安**司的项目负责人蔡**送达了损失报告，安**司没有提出异议，应当视为认可。2.关于哄抢钢材损失，恒**司的证据是该公司于2009年4月11日的报案记录，之所以发生哄抢，是因为安**司没有按会议纪要约定委托第三方审计支付工程款。3.根据合同约定，恒**司工程内容为A1、A2、B、C型加A3、A4未完工程量，恒**司将全部模板都采购完成，但实际没有做B、C型，没有继续做的原因是安**司未按合同第6.1（5）“由发包人办理施工所需证件、批件的名称和完成时间：开工前办理并取得本项目建设施工许可证”。4.造成恒**司迟迟不能拿到工程款的原因是安**司拒绝审计引发了诉讼。

名扬公司回函称，1.恒**司提供的2008年6月10日《损失报告》无法确定真实性，真实性由法院确认；2.哄抢钢材及为后期施工准备的木材模板损失的事实和数量无法确认，故无法鉴定；3.资金利息损失无法确定计算起止时间。

安**司对上述鉴定意见的异议为，1.名扬公司取得资质证书时间在本案委托时间后，是否具备鉴定资格；2.鉴定人杨**工作单位不是名扬公司；3.名扬公司作出的鉴定意见是否在假设工程质量全部合格基础上，如不合格是否鉴定结论不成立；4.总平工程、绿化工程是否能够确定施工单位按设计规范施工，能否提供两部分资料。

名扬公司回函称，1.该公司取得乙级资质的时间在2009年1月，2010年6月升为甲级资质，根据相关规定，乙级资质即可从事5000万元以下建设工程项目的工程造价经济纠纷的鉴定；2.杨**工作单位于2008年12月10日变更为该公司；3.本次鉴定工程价款的鉴定结论是基于工程质量合格的基础上，如不合格则应从鉴定结论中扣除质量整改至合格的费用；4.鉴定中向安**司出具了征求意见稿，安**司对总平、绿化工程提出异议，称有总平的收方资料，但直至正式报告出台一直未提供。

2011年8月，四**大学建设工程质量事故鉴定中心（以下简称交大鉴定中心）出具的JGJ2011-017号鉴定报告反映：根据现场检查检测结果并综合分析，安*敬天科技园二期工程，部分混凝土构件表面存在蜂窝、麻面、孔洞、胀模、漏浆及露筋等一般质量缺陷，部分混凝土柱存在烂根现象，应按规范进行处理；个别混凝土构件的抗压强度不满足设计要求，应进行处理；个别现浇板的正弯矩筋保护层厚度及钢筋间距不满足设计要求，应进行处理；部分现浇板的负弯矩筋保护层厚度及钢筋间距不满足设计要求，应进行处理；部分框架柱的垂直度不满足设计要求，应进行处理；A1、A2栋地下室的挡土墙存在裂缝，未按施工设计图设置变形缝，应进行处理；A3栋二层至三层25-26×B-C轴线间楼梯上下行方向与设计相反，不满足设计要求；A3栋四层屋面32-33×B-C轴线间楼梯及A4栋四层屋面的三个楼梯板的预留钢筋位置与实际楼梯位置存在偏差，浇筑混凝土后楼梯起步处的受力钢筋外露、弯曲；部分楼板后浇带新老混凝土接头不平整，存在蜂窝、麻面、露筋等质量缺陷，应进行处理。其余基本满足施工设计图及相关规范要求。

2011年8月，安**司提出异议并提出了质询，认为，1.鉴定结论表述模糊，无法根据这一结论继续施工；2.关键项目存在漏检，包括屋面板大面积龟裂渗水、轴线位移、层高及已垮塌梁**钢筋变形、生锈均未检测；由于质量事故造成的柱位移，楼板面局部厚薄不均，装修时增加造价，造成损失。

2011年11月，交大鉴定中心出具的JGJ2011-017-01号补充鉴定报告反映：根据现场检查检测并综合分析，A3、A4栋部分存在渗水裂缝的现浇板应进行处理，部分框架柱间轴线位置的偏差，不满足设计要求；部分楼层的层高不满足设计要求，其中A1栋一层平均层高低于设计规范21毫米；A2栋一层平均层高低于规范要求13毫米，三层平均层高低于规范要求17毫米；A3栋屋面二32、33轴线平均层高低于规范要求293毫米；A4栋二层平均层高低于规范要求14毫米，四层平均层高高于设计规范要求38毫米。根据规范，层高允许的偏差为正负10毫米。

2011年12月，安**司再次提出质询，质疑鉴定报告第四部分质量现状、第五部分结论，并提出应当由原设计单位园林设计院出具整改设计方案报质监部门备案并经该单位同意后才能进入整改程序。

2012年12月26日，交大鉴定中心回复称：1.鉴定报告中不满足设计施工图及规范的要求是指该抽查检测项不合格。2.鉴定报告中135处抽查检测点“不满足”要求，是指该135处抽查检测点不合格。3.鉴定报告附件1至11中有29处抽查检测点“不影响结构安全”是指钢筋间距检测小于规范允许负偏差、楼板厚度的检测值大于规范允许正偏差，不满足设计及国家施工验收规范要求，对结构安全无影响；不满足设计等要求是指所抽查检测项不合格，但不影响使用。4.鉴定报告1至11中有6处抽查检测点“基本满足”，是指抽查检测值接近于设计值，不满足设计及国家施工验收规范要求，但就构件的安全性来分析，对该构件的安全性基本无影响。5.鉴定报告中135项拐棍检测点不满足设计及国家施工验收规范要求，A1、A2、A3、A4各栋的工程现状详见鉴定报告，若判定验收合格，应按国家相关规范执行。6.鉴定报告中采取的是抽查检测的检测部分应按《建筑结构检测技术标准》（GB／T50344-2004）中第3.3.14条相关规定进行判定。7.对于不满足要求的工程，应按基本建设程序，由设计单位出整改或加固方案，由有资质的施工单位施工。

在启动修复方案及修复费用鉴定前，恒**司提出回避申请，认为园林设计院既是设计单位又是业主代表，与安**司有利害关系，可能影响本案公正处理，请求回避。原审法院经审查同意该回避申请，同时要求对工程质量整改费用的鉴定中，有关设计单位的资质不低于园林设计院。

2012年9月，名扬公司出具名扬（2012）144号鉴定意见，对工程质量整改费用进行了鉴定，该报告的加固设计单位为中国建筑**院有限公司（以下简称西南勘察设计院）。报告认为由于该涉案工程历经“5.12”地震，国家有关部门对建筑工程的抗震强度施行了调标，其相应抗震度在原设计国家标准上有所提高，其加固费用随之增加，结论：调标前（提高抗震标准）的整改工程造价402785元；调标后（提高抗震标准）增加的整改工程造价605585元。

对该鉴定意见，恒**司认为鉴定机构在计算调标前的整改费用时，也将安全文明施工措施费、税金计算在内了，但该工程的整改加固工程不是恒**司完成，所有的相关费用本应由业主安**司承担，恒**司只是对加固工程的分部分项工程费（即材料和人工费）承担责任。

安**司认为，加固方案未报送该公司，故无法确认。安**司也未同意西南勘察设计院进行加固方案设计，根据建筑法，应由原设计单位负责。加固意见未列明全部质量问题的整改方案及造价，特别是层高不合格、柱门距不合格的方案和依据，故不符合客观性和科学性。对于质量问题，施工单位应无偿返修。

2012年12月7日，名扬公司出具《已完工部分及损失费用的补充鉴定意见》，结论为：1.确定部分，办公楼已完工工程总造价7145319元，包括土建6955556元，机械土石方工程150644元，水电安装39119元。2.有争议的绿化、总平，依据恒**司提出的工程量计算，绿化费用334183元，总平648610元，合计982793元。依据安**司提出的工程量计算的绿化费248747元，总平448695元，合计697442元。待确认的工程造价207631元，其中C15混凝土基础换填161808元，短柱整改45823元。3.恒**司提出的损失费用1321706元，经安**司2008年6月10日签收《损失报告》的损失费为3155598元，本次鉴定按一般情况计算的费用为1216170元。现场堆放材料费用105537元。4.对恒**司提出的哄抢钢材损失、为后期施工准备的木材模板损失事实及量无法确认。

同日，名扬公司就恒**司和安**司的异议回函，称：安全文明施工费用、规费和税金是施工过程中施工企业要发生的费用，是工程造价的组成部分，根据《建设工程工程量清单计价规范》，故应计入。对加固方案设计单位资质，该公司认为西南勘察设计院属甲级资质，在中国建筑行业属顶级资质。回填级配砂石（天然级配）问题，监理单位确认的技术核定单，超深部分有连砂石回填，本次鉴定从专业技术要求及成都市的工程一般施工情况而定。安全文明费因该工程为未完工程，现场搭设的安全文明措施已部分拆除，无法按实计算，故本次鉴定综合按已完工部分计算。人工费调整按川建价发（2007）42号文件执行，材料价格按四川造价信息2008年第4期成都的相关价格，不足则参考施工同期市场价。

2013年2月4日，名扬公司再次就C15混凝土换填和绿化工程出具川名鉴（建）字第004-2号说明：关于C15混凝土换填部位及换填量问题，其依据是《地基验槽记录》及设计图纸计算，并依据合同约定计算工程造价；而绿化工程因双方均未提供完整的绿化及总平部分确认工程量的相关资料，对定价也有争议，现场勘察栽种时的现场已不复存在，鉴定结论仅参照恒**司提供的数量作当时的市场询价后计算。

原审认为，本案进行了工程造价鉴定、工程质量鉴定和质量整改费用鉴定三组鉴定，对于恒**司、安**司提出的异议，鉴定机构均进行了答复。现本案存在以下几个争议焦点：1.工程总造价；2.双方合同解除后，恒**司、安**司是否有权依据被解除的《建设施工合同》要求对方赔偿损失；3.双方是否有违约行为，导致《建设施工合同》解除的过错在何方；4.整改费用鉴定是否必须经原设计单位同意；5.整改费用中调标增加的费用由谁承担；6.安**司反诉主张的500万元损失是否有法律依据。原审法院逐一认定如下：

一、工程总造价

根据名扬公司《已完工部分及损失费用的补充鉴定意见》显示，无争议的造价为7145319元，对此，原审法院依法确认。有争议的总平、绿化工程依据恒**司提出的工程量计算，绿化费用334183元，总平648610元，合计982793元。依据安**司提出的工程量计算的绿化费248747元，总平448695元，合计697442元。绿化费用因恒**司主张的金额高于安**司主张的金额，现双方对数量、定价均有异议且现场条件无法鉴定的情况下，原审法院采信安**司主张的金额248747元。就总平部分而言，2008年10月22日由高新技术产业开发区规划建设局、高新技术产业开发区人事劳动局牵头，安**司、恒**司达成的议定事项可见，鉴定机构根据恒**司提供的材料得出的结论648610元与安**司认可的总平约在68万元左右这一数额基本吻合，故原审法院依法采信鉴定结论金额。

C15混凝土基础换填161808元。鉴定机构得出该结论的依据是2008年3月21日的《地基验槽记录》，该记录有包括安**司在内的监理单位、勘察单位、设计单位、施工单位的共同确认，故该金额应予确认。

短柱整改系整改费用，结合2008年7月21日的整改结果情况看，整改后满足设计要求，则反映整改前不满足，属工程质量瑕疵，其整改费用按约应由承包人恒**司承担。

现场堆放的材料费用105537元，因合同已解除，恒**司应退场并将现场材料移交与安**司，故该部分应由安**司负担。

因此，本案工程总造价为7145319元＋248747元＋648610元＋161808元＋105537元u003d8310021元。扣除已付款2796000元，安**司尚未支付的款项为5514021元。

二、双方合同解除后，恒**司、安**司是否有权依据被解除的《建设施工合同》要求对方赔偿损失

2008年12月15日，恒**司与安**司签订《预付劳务费协议书》，双方均认可合同至此已解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款“当事人协商一致，可以解除合同”的规定，该解除合同的行为系双方合意，应为有效。在此份协议中，约定了恒**司所属简志勇项目部退出施工，不再履行原合同约定的施工义务。协议还对退场时间、预付200万元劳务费、移交资料等事项进行了约定。此后，安**司在2008年12月22日支付了200万元劳务费。2009年1月5日，安**司、恒**司召开会议，双方就恒**司承建安**司科技园工程退场事宜形成纪要，就该项纪要而言，更加细化了《预付劳务费协议书》中不明确的内容。此会议纪要是双方真实意思的表示，双方均应受该约定的约束。原审法院认为此后各方均不能再向对方主张合同解除前的损失。理由是：恒**司、安**司在本案中解除合同并不是单方行使法定解除权，而是双方达成一个新的解除合同的协议，属合意解除。无论是《预付劳务费协议书》还是2009年1月5日的会议纪要，均是解除合同的协议。在该两协议中，约定了结算、移交，这是一个总的清理结算协议，其中虽有一些不够详细明确的内容，但属于恒**司与安**司达成一致的新权利义务关系。根据《中华人民共和国合同法》第九十八条“合同权利义务终止，不影响合同中清理和结算条款的效力”规定，作为合同权利义务终止情形之一的合同解除，只有合同的清理和结算条款对双方还有法律约束力。《建设施工合同》第36条约定的索赔条款不属于清理和结算条款，因而不再具有法律约束力。虽然安**司确未按约将施工许可证办至恒**司名下构成违约，但恒**司再按《建设施工合同》追究对方责任与合同法规定和解除合同的约定不符，其要求赔偿5705597.49元损失的诉讼请求应予驳回。同理，安**司亦不能因此向恒**司主张对等权利。

三、双方是否有违约行为，导致《建设施工合同》解除的过错在何方

恒**司主张安**司违约的事实依据是建设工程施工许可证未按约办至恒**司名下。根据《建设施工合同》6.1.（5）条的约定，由发包人安**司在开工前办理并取得本项目建设施工许可证。安**司认可现建设工程施工许可证未办到恒**司名下，这一行为属违约。恒**司主张因其作为施工主体而施工许可证未予登记，造成其施工中诸多环节延迟，产生了损失，应当赔偿。其主要证据分为两部分，第一部分即2008年6月10日，恒**司项目部向安**司发出损失报告。报告称恒**司自2007年12月进场共产生各种费用包括管理人员工资、人工费、机械费、塔机费、钢材费、木材费、商砼费等，共计3155597.49元。同年7月4日，恒**司向安**司送达了损失时间确定、恒**司工资表、木材材料单、钢材材料单、商砼材料单、劳务公司工资表、劳务工人名单、土方损失报告等损失证明材料，安**司鲍**签收。根据通用条款第36.4条索赔规定，工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后28天未予答复或者未对承包人作进一步要求，视为该项索赔已经认可。恒**司的主张虽符合《建设施工合同》的约定，但该约定不是清理和结算条款，其权利义务已终止，不能再作为赔偿损失的依据。第二部分损失是恒**司举出的向第三方支付违约金证据。该证据因无法证明与本案的关联性而不能采纳。其次，在《建设施工合同》中没有约定工程各阶段的完成时间和总工程竣工时间，因此，恒**司认为安**司因施工许可证办理的违约行为给其造成了损失也与《建设施工合同》的约定不符。

安**司主张恒**司违约导致停工。证据显示，2008年10月7日，恒**司确因安全问题被有关机关责令停工。同月29日，经恒**司、安**司、子**司对施工安全检查，子**司、恒**司、安**司的结论均为符合安全施工规定。这一事实可以认定，停工的原因已消除。此后，双方发生纠纷，恒**司未再对主体工程施工。此后因何种原因未能继续履行合同，双方各执一词，均未能举证证明对方违约的事实。但合同最终不再履行是双方合意的结果，不是单方解除合同。因此，安**司的主张亦不能被采纳。

四、整改费用鉴定是否必须经原设计单位同意

根据**设部《房屋建筑工程质量保修办法》第十条“发生涉及结构安全的质量缺陷，建设单位或者房屋建筑所有人应当立即向当地建设行政主管部门报告，采取安全防范措施；由原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出保修方案，施工单位实施保修，原工程质量监督机构负责监督”的规定，在发生了涉及结构安全的质量缺陷时，原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出保修方案均可。本案的质量问题并非涉及结构安全的缺陷，因此，不一定要原设计单位同意才能进行整改鉴定，否则，司法鉴定已无存在之必要。本案中，由于恒**司申请并经原审法院同意决定原设计单位回避，原审法院同时要求鉴定机构在进行此项鉴定时选择的设计单位资质不低于园林设计院。此项鉴定的设计单位西南勘察设计院属甲级资质，在中国建筑行业属顶级资质，其作为整改加固设计单位并不违反现行法律、法规和规章的规定。因此，安**司的该观点于法无据，不能成立。

五、整改费用中调标增加的费用由谁承担

因鉴定机构已出具鉴定报告，认定案涉工程存在施工质量缺陷，其余基本满足施工设计图及相关规范要求。后又对质量整改费用进行了鉴定。鉴定报告认为由于案涉工程历经“5.12”地震，国家有关部门对建筑工程的抗震强度施行了调标，其相应抗震度在原设计国家标准上有所提高，其加固费用随之增加，结论：调标前（提高抗震标准）的整改工程造价402785元；调标后（提高抗震标准）增加的整改工程造价605585元。对于因质量缺陷将产生的402785元费用，按理应由承**熙公司负担。对于调标后的费用，由于恒**司、安**司在施工合同中并未约定工期，在停工时，已经历了“512”地震，对此，国家调整了抗震标准，致使修建的成本增加，这是双方在订立合同时所不能预见的修建成本增加，应由建设单位安**司承担。

安**司提出应由恒**司无偿返修的主张。原审法院认为，建设工程施工合同中，多由施工方提供质保金，在一定质保期限内无偿维修，如不履行该质保维修义务，则发包方可扣除质保金和要求赔偿损失。在原审法院2011年12月6日第一次庭审时，双方均已同意整改费用在工程款中扣除。目前双方已发生严重分歧，互不信任，由安**司自行修复并扣除相应费用符合双方在《房屋建筑工程质量保修书》中的约定，即“保修费用由造成质量缺陷的责任方承担”的规定，亦符合建筑行业惯例。

在质量补充鉴定中，安**司提出了层高和轴线无法整改的问题。在整改方案中，鉴定机构已对轴线修复问题进行了鉴定。对于部分楼层层高不满足规范要求的问题，由于建筑物已成型，难以整改。但安**司并未举证证明层高不满足设计规范要求对其办公室使用功能造成了影响、产生了损失。其观点亦不成立。

六、安**司反诉主张的500万元损失是否有法律依据

原审法院已认定双方不能再就原施工合同向对方主张违约责任，但双方可以就对方是否违反《预付劳务费协议书》和会议纪要主张违约责任。恒**司本应于2009年1月20日前移交，现恒**司认可，资料至2012年12月未移交，该行为违反了会议纪要第二条的约定，属违约行为。

诉讼中，安**司与恒**司就是否退场移交说法不一，无证据显示恒**司就场地进行了移交。根据会议纪要第一条约定，移交固然是恒**司的义务，但接收是安**司的义务。会议纪要约定的三种具体移交方式中，人员移交需要下家施工单位与安**司介入移交，其次是安**司招人移交，第三方材料的移交还需要双方确认价位、量差现场清点数量等。这些约定可证明无论何种方式移交均需要安**司先行介入或者安**司与恒**司共同完成，非单方行为可完成。因此，虽然在会议纪要中约定了退场时间和清算时间，在安**司不能举证证明其通过下家公司与安**司介入或者招人进行移交或者与恒**司共同进行材料接收的前提下，其主张恒**司未办理退场移交手续违约欠缺证据。在会议纪要中约定的工程的清算方式也包括三种，双方也均未举证证明按此三种方式在约定的当年3月底前进行了工程结算。结算是恒**司和安**司双方的共同义务，正是因为双方结算未果才导致本案诉讼发生。因此，没有移交场地和结算的责任在于本案的双方当事人。事实上，会议纪要虽进一步明确了《预付劳务费协议书》中部分未明条款，除移交资料的约定外，其他许多内容仍是原则性或者存在多种方式的，需要当事人进一步协作处理。可以认定，因为双方在会议纪要后未就一些细节达成一致，才引发本案纠纷。原审法院在诉讼中根据当事人的申请启动司法鉴定是解决恒**司、安**司未在合同和会议纪要中应当详细约定清楚的事项。安**司不能举证证明恒**司移交资料违约与其主张的损失500万元存在法律上的必然因果关系，其要求恒**司赔偿其损失的主张，原审法院不予采纳。基于此，安**司要求对该项损失进行鉴定的申请原审法院不予准许。

综上所述，恒**司应收的工程款为8310021元，扣除已支付的2796000元，还应支付5514021元。除此之外，恒**司应当向安**司赔偿因质量整改维修费用402785元，恒**司提出根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条关于“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付时间：（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，主张从起诉时计算利息的请求成立，原审法院予以支持，利息从2009年10月12日起算。由于双方解除合同，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，安**司要求恒**司立即腾退“成**敬天科技园二期”工地现场并将工程按现状移交给安**司，同时移交全部资料的诉讼请求符合法律规定，原审法院予以支持，移交的施工资料应当符合成都市建设行政管理部门要求。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第一款、第九十七条，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十八条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百三十四条第一款，第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，判决如下：一、安**司向恒**司支付工程款5514021元；二、安**司向恒**司支付工程款5514021元的利息（从2009年10月12日起按中**银行同期流动资金贷款利率计至本金付清之日止）；三、驳回恒**司的其他诉讼请求；四、恒**司向安**司赔偿整改费用402785元；五、恒**司腾退“成**敬天科技园二期”工地现场并将工程移交安**司；六、恒**司向安**司移交“成**敬天科技园二期”全部施工资料；七、驳回安**司的其他反诉请求。以上义务，均应于原判决生效之日起十日内履行完毕。本案案件受理费100636元（恒**司已预交），由恒**司负担20636元，安**司负担8万元。反诉案件受理费46800元（安**司已预交），由安**司承担4万元，恒**司承担6800元。工程造价鉴定费35万元（恒**司已预交），由恒**司承担7万元，安**司承担28万元。工程质量鉴定费20万元（安**司已预交），由恒**司承担。质量整改鉴定费41万元（恒**司预交33万元，安**司预交8万元），由恒**司承担21万元，安**司承担20万元。

恒**司上诉称，原审法院认定《建设施工合同》通用条款第三十六条关于索赔的条款不是清理和结算条款，因恒**司和安**司合意解除了合同，其权利义务已经终止，该索赔条款不能再作为赔偿损失的依据，但根据2012年12月7日名扬公司提供的编号为川名鉴（建）字第004-1号《对成都市安彩敬天科技园二期工程已完部分及损失费用的补充鉴定意见》第二页“二、恒*提出的损失部分（一）2008年6月10日签收《损失报告》的损失费用：该部分费用经安**司2008年6月10签收的《损失报告》为3155598元。本次鉴定依据申请方提交的相关资料，并结合工程实情按一般情况计算的停工、窝工损失费用1216170元提供法院参考。”的描述，原审法院应依照《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”的规定，采纳公正第三方的鉴定意见。综上所述，请求：1.依法判令安**司向恒**司赔偿损失1216170元；2.安**司承担二审诉讼费用。

安**司答辩称：一、名扬公司出具的《对成都市安彩敬天科技园二期工程已完部分及损失费用的补充鉴定意见》仅是依据的恒**司单方提交的相关资料所作的损失鉴定意见，并未考虑损失产生的原因、责任及损失是否真实等客观因素，鉴定人也未考虑对纳入造价部分进行剔除，故其鉴定结论不能作为定案证据使用。二、在恒**司提交给鉴定人的资料中，2008年3月至2008年10月的混凝土浇筑时间清单表明，工地自2008年3月至2008年10月期间被高新区质监站处罚，混凝土浇筑作业正常，并没有所谓的停工情况发生，更不存在停工窝工损失。综上所述，恒**司所提损失无法律及事实依据，请求法院驳回其上诉请求。

安**司上诉称：一、原审认定事实不清。1.《建设施工合同》系无效合同，根据施工合同协议书约定，涉案工程应进行招投标及备案，该项目并未进行招投标及备案，因此该《建设施工合同》系无效合同。2.案涉工程施工质量不合格。根据交大鉴定中心出具的质量《鉴定报告》及《补充鉴定报告》，涉案工程施工质量严重不合格，且原审也确认恒**司至今未向安**司交付完整规范的施工资料，本案中安**司无论本诉答辩还是反诉主张均认为恒**司施工质量不合格，且未提交完整、规范的施工资料，不具备主张工程支付的前提条件。3.原审法院不应将名扬公司工程造价鉴定结论作为结算依据。名扬公司于2011年12月15日出具的书面质询回函中明确“本次鉴定工程价款的鉴定结论是基于工程质量合格的基础上”，在恒**司对不合格内容整改完毕并经验收合格前，不应作为结算依据，原审法院亦不应判决安**司从2009年10月12日按同期流动贷款利率计至本金付清之日的利息。名扬公司造价鉴定结论主要以恒**司提供的未经安**司认可的资料为依据，且未进行现场核实，原审法院即无视造价鉴定结论成立的前提条件又未查明鉴定结论依据的基础事实，以鉴定结论为结算依据，显然事实不清。4.建设工程合同解除后，安**司已履行支付200万元预付劳务费主合同义务，恒**司就应向安**司交付合格工程及规范完整的施工资料，恒**司未履行交付义务，由此给安**司造成的经济损失（从2008年12月22日起算，已高达3000万元）应予以赔偿。原审法院未对恒**司因施工质量不合格给安**司造成的损失进行鉴定，导致安**司具体损失未依法查明。安**司依法申请原审法院对因恒**司施工质量不合格造成的经济损失进行鉴定，原审法院未按《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条的规定委托鉴定，导致该项事实未依法查明。即使原审法院认为质量不合格造成的经济损失不在反诉请求范围，也应在判决中释明，赋予安**司另行起诉的权利。5.原审法院对质量鉴定报告结论明确为不合格的部分，哪些属能够整改部分，哪些属无法整改部分，没依法界定。6.在恒**司没有依法退出施工工地，移交场地现存材料的情况下，原审法院仅仅依据合同已解除，就认定现场堆放材料费用105537元应由安**司承担缺乏依据。二、原审判决适用法律错误。1.根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条及第十条的规定，不合格的工程必须修复整改，在整改完成并经验收合格前，施工人无权主张工程价款，原审法院在适用法律的表述中明确本案适用该解释第十条的规定，但实际的法律处理中并未适用。2.原审判决以《房屋建筑工程质量保修办法》相关规定为由，免除恒**司对不合格工程的修理、返工和改建义务，违法确定没有过错的安**司为质量问题整改义务人，恒**司仅以扣除整改费用的方式承担质量不合格责任，但根据《房屋建筑工程质量保修办法》第三条“本办法所称房屋建筑工程质量保修，是指对房屋建筑工程竣工验收后在保修期限内出现的质量缺陷，予以修复”的规定，本案工程并未竣工验收，不合格问题并不属于在保修期内出现的质量缺陷，不适用《房屋建筑工程质量保修办法》的规定。三、原审判决程序违法。原审法院未经安**司同意，违反法定程序委托西南勘察设计院对不合格工程进行加固设计，根据《中华人民共和国建筑法》第五十八条第二款“建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料。工程设计的修改由原设计单位负责，建筑施工企业不得擅自修改工程设计”的规定，对不合格工程进行加固设计必须由原设计单位园林设计院负责。从加固设计方案看，并未涵盖所有不合格的工程项，且该加固设计方案未经过安**司的质证同意，原审法院以该加固设计方案为基础委托名扬公司进行质量整改费用鉴定，该鉴定结论不合法、不完整、不客观公正，任何施工单位都无法在402785元费用内完成对该项目不合格工程的整改，并使其达到竣工验收标准。综上，原审判决事实不清，适用法律错误，程序违法。请求：1.撤销原审第1.2.4.6.7项判决；2.驳回恒**司全部诉讼请求；3.改判恒**司赔偿因施工质量不合格给安**司造成的全部经济损失500万元。

恒**司答辩称：对于施工质量问题在鉴定报告中已经有明确结论，安**司提出的质疑意见没有相应的证据。整改费用和内容是根据西南勘察设计院现场实物调查做出的方案和得出的鉴定结论，该鉴定结论是公平合理的，但原审法院遗漏了恒**司1216170元赔偿请求。综上所述，请求：支持安**司支付恒**司1216170元赔偿损失。

本院查明

经审理查明，除安**司对“简**先后作为国园公司、恒**司的项目负责人”有异议外，双方当事人对原审法院查明的其余事实均无异议，对双方当事人无异议的事实，本院予以确认。

另查明：

1.2011年12月6日民事审判笔录中参加人员为审判人员：张**；技术室副主任：宋**；恒**司委托代理人肖**、林园；安**司委托代理人：刘**、宋**。该笔录载明“审：现在是关于第三个签定，关于修复费用问题，法庭建议将修复费用鉴定在相应的工程款中予以扣除，对于这个方案，恒**司的意见？林：没有意见。审：安**司的意见？刘：对方案没有异议。技术室宋主任：……鉴定机构出具的鉴定结论是一般质量问题，而没有主体结构质量的问题”。

2.2012年3月21日询问笔录中参加人员为审判人员：张**；技术室副主任：宋**；恒**司委托代理人肖**；安**司委托代理人：刘**、刘**。该笔录载明“宋：原告提交了书面的材料，要求园林设计院回避，理由是1.收费离奇偏高，工程总造价、设计工程量才800万元，整改方案的鉴定就要170万元；2.安**司原来的设计费还差园林设计院70万元，园林设计院李院长的身份就是安**司工程项目监理负责人。合议庭合议认为原告提出回避的申请成立，因此应另行选择资质不低于原设计单位园林设计院的鉴定机构……由法院将依职权指定资质不低于原园林设计院的鉴定机构进行鉴定，……现在告知你们，是否清楚？肖：清楚。刘：清楚”。

3.2012年11月21日调查笔录载明“审：那就梳理一下，本案的鉴定包括：1.名扬公司做出的已完工部分及损失费用的鉴定；2.交大鉴定中心做出的质量问题鉴定及补充鉴定；3.名扬公司做出的质量整改费用鉴定意见。双方将交鉴定费的票据交过来，是否清楚。均：清楚”。

4.恒熙公司企业法人营业执照经营范围：房屋建筑、水电安装、道路桥梁、市政工程施工、室内外装饰装修、自有房屋租赁。

本案在二审举证期限内，安**司向本院提交证据《招标备案文件》及国园公司关于《成都安彩敬天科技孵化园工程商务标》投标文件拟证明恒**司在进场施工前国园公司依法完成该项目的招投标并履行合同及施工主体备案手续。恒*质证意见为：对该证据的真实性予以认可。本院认证意见为：对该证据的真实性予以确认，合法性、关联性及证明力结合其他证据综合评判。

本案争议的焦点：一、名扬公司鉴定结论能否作为认定工程总造价的依据；二、双方合同解除后，恒**司、安**司是否有权依据被解除的《建设施工合同》要求对方赔偿损失及赔偿的具体数额；三、加固设计方案是否必须由原设计单位负责，加固整改费用为多少；四、原审判决程序是否违法；五、原审判决是否适用法律错误。

本院认为

本院认为：

一、关于合同的效力问题

2008年3月19日，恒**司与安**司签订《建设施工合同》，系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。安**司以涉案项目未进行招投标为由主张《建设施工合同》无效，认为《建设施工合同》中载*组成合同的文件中包括中标通知书，恒**司应知道涉案项目应进行招投标，且恒**司进场施工前的国园公司进行了招投标。根据双方认可的事实，恒**司进场施工前国园公司对涉案项目进行了招投标，即涉案项目已经进行了招投标，恒**司作为承接国园公司的施工人，无须对该项目再次进行招投标。故本院对安**司以涉案项目未进行招投标主张合同无效的观点不予支持。

二、关于名扬公司鉴定结论能否作为认定工程总造价依据的问题

2012年12月7日，名扬公司出具的《已完工部分及损失费用的补充鉴定意见》载明涉案项目已完工程总造价为7145319元。安**司认为名扬公司的鉴定是基于工程质量合格的基础上作出的结论，而交大鉴定中心出具的鉴定报告及补充鉴定报告已明确认定涉案工程质量不合格，因此，名扬公司作出的鉴定结论不能作为认定工程总造价的依据。对涉案项目工程质量是否合格的问题，首先，从交大鉴定中心的鉴定报告及补充鉴定报告内容反映，涉案项目存在部分混凝土构件表面有蜂窝、麻面、孔洞等一般质量缺陷，存在部分框架柱间轴线位置的偏差、部分楼层层高不满足设计要求等问题，交大鉴定中心对涉案项目存在的意见为“应进行处理”，均未明确涉案工程质量不合格。其次，2008年7月20日，各方形成的地基与基础分部工程质量验收报告中，安**司的结论为“经检查验收，地基与基础分部质量合格，同意进入下道工序施工”，且设计单位、监理单位、勘察单位、检测单位均在地基与基础分部工程质量验收报告中签字认可。再次，针对涉案项目存在的问题，西南勘察设计院已作出加固设计方案，且在制作加固设计方案时，西南勘察设计院并未提出涉案项目存在不能整改的情况，即通过加固整改能够达到满足设计要求及不影响使用的情况。综上分析，安**司认为涉案项目质量不合格，名扬公司的鉴定结论不能作为认定工程总造价依据的主张缺乏事实依据，本院不予支持，原审法院依据名扬公司的鉴定结论认定工程总造价为7145319元，并依法认定从2009年10月12日起按中**银行同期流动资金贷款利率计至本金付清之日止正确，本院予以维持。

三、关于双方合同解除后，恒**司、安**司是否有权依据被解除的《建设施工合同》要求对方赔偿损失及赔偿的具体数额问题

2008年12月15日，恒**司与安**司签订《预付劳务费协议书》，协议书约定恒**司所属简志勇项目部退出施工，安**司支付200万元劳务费，恒**司将工程资料移给安**司，至此，双方均认可《建设施工合同》已解除，不再履行合同约定的施工义务。2009年1月5日，恒**司、安**司形成会议纪要，就工程场地移交、工程施工资料移交、工程的清算方式进行明确。首先，从《预付劳务费协议书》及会议纪要的内容反映，恒**司与安**司解除合同不是单方行使法定解除权，而是在双方达成一致情况下的合意解除，且在双方之间形成了新的权利义务关系，在协议书与会议纪要中，均未约定索赔的内容。其次，恒**司主张赔偿损失1216170元的依据为名扬公司的鉴定结论，该鉴定结论中明确为停工、窝工损失费用，恒**司认为安**司未按约将施工许可证办在恒**司名下导致停工、窝工。在本案中，虽然安**司未按约定将施工许可证办至恒**司名下，但恒**司并未举证证明未取得施工许可证必然导致其停工、窝工，且《建设施工合同》中没有约定工程各阶段的完成时间和总工程竣工时间。因此，恒**司主张由安**司承担赔偿停工、窝工损失费用缺乏事实依据，本院不予支持，原审法院认定安**司不予赔偿恒**司损失并无不当，本院予以维持。

根据《预付劳务费协议书》及会议纪要的约定，恒**司应于2009年1月20日前将工程资料移交给安**司，原审中恒**司认可至2012年12月未移交资料，现恒**司亦无证据证明工程资料已移交，恒**司的行为违反了会议纪要的约定，属违约行为，安**司可以就恒**司违反《预付劳务费协议书》及会议纪要的行为主张违约责任。安**司主张的赔偿经济损失500万元，该500万元包括土地闲置损失、土地补交出让金损失及项目房屋租金损失，并对该损失向原审法院申请司法鉴定，因安**司不能举证证明恒**司移交资料违约与其主张的损失500万元存在事实与法律上的必然因果关系，故原审法院未准许其鉴定申请，且不予采纳其要求恒**司赔偿损失正确，本院予以维持。

至于场地的移交，根据《预付劳务费协议书》约定的内容，场地移交包括人员移交，下家施工单位与安**司介入移交；安**司招人移交；建筑材料的接收，双方确定材料的价位移交。此三项移交内容均需安**司的先行介入或安**司与恒**司共同完成，现安**司无证据证明其先行介入进行招人移交或与恒**司共同完成移交工作，其主张恒**司未办理退场移交手续违约缺乏事实依据，本院不予支持。

四、关于加固设计方案是否必须由原设计单位负责，加固费用为多少的问题

对涉案项目的加固设计原审法院确定由西南勘察设计院完成，安**司根据《中华人民共和国建筑法》第五十八条第二款“建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料。工程设计的修改由原设计单位负责，建筑施工企业不得擅自修改工程设计。”的规定认为应由原设计单位园林设计院进行加固方案的设计。因恒**司在原审中对启动修复方案及修复费用鉴定提出回避申请，恒**司认为园林设计院既是设计单位又是业主代表，与安**司有利害关系，可能影响本案的公正处理。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条“审判人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避……（二）与本案有利害关系的；……前三款规定，适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。”的规定，原审法院经审查同意该回避申请，同时要求对工程质量整改费用的鉴定中，有关设计单位的资质不低于园林设计院。西南勘察设计院属甲级资质，在中国建筑行业属顶级资质，原审法院委托其作为整改加固设计单位并无不当。安**司亦无证据证明西南勘察设计院在制作加固设计方案时有显失公平之处，因此，对安**司认为应由原设计单位园林设计院进行加固方案设计的主张本院不予支持。

2012年9月，名扬公司根据西南勘察设计院的加固设计方案对工程质量整改费用进行了鉴定并出具鉴定结论为调标前（提高抗震标准）的整改工程造价402785元；调标后（提高抗震标准）增加的整改工程造价605585元。安**司认为402785元的整改费用不能完成涉案项目的整改，但未提供证据证明其观点，根据最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，安**司应承担举证不能的责任。

五、关于原审判决程序是否违法的问题

安**司认为原审法院未经安**司同意，擅自越权委托西南勘察设计院对涉案项目进行加固设计，且西南勘察设计院对涉案项目的加固设计方案未经安**司质证即委托名扬公司进行质量整改造价鉴定，属程序严重违法。根据二审查明的事实，原审法院在2012年3月21日的询问笔录中已告知安**司法院将依职权指定资质不低于原设计单位的鉴定机构进行鉴定，且安**司未提出异议。另外，原审查明的事实反映，安**司已对名扬公司根据西南勘察设计院的加固设计方案出具的（2012）44号鉴定意见发表了质证意见。故安**司再以原审法院擅自越权委托及安**司未对加固设计方案质证为由主张原审程序违法，缺乏事实依据，本院不予支持。

六、关于原审判决是否适用法律错误的问题

安**司认为涉案项目质量不合格，在整改完成并经验收合格前，恒**司无权主张工程价款，原审法院错误适用最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。”、第十条第一款“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。”的规定。因合同解除后，涉案项目至今仍处于停滞状态，现实状况不可能具备竣工验收的条件。而涉案项目已进行分部质量验收，且安**司现有证据亦不能证明恒**司施工部分项目质量不合格，原审法院根据司法解释第十条的规定认定安**司应支付工程价款正确，本院予以支持。**设部《房屋建筑工程质量保修办法》第三条第一款规定“本办法所称房屋建筑工程质量保修，是指对房屋建筑工程竣工验收后在保修期限内出现的质量缺陷，予以修复”。因涉案项目并未竣工验收，不适用《房屋建筑工程质量保修办法》的相关规定。

另外，安**司认为现场堆放的材料费用105537元不应由安**司承担，因合同解除后，恒**司应退场并将现场材料移交给安**司，原审法院判决由安**司承担该笔费用并无不当。

综上，原审判决认定事实清楚，证据充分，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费147436元，由成都安**限公司负担131836元，四川**限公司负担15600元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年二月二十七日