大邑县**有限公司与四川省**总公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人四川**筑总公司（简称**公司）因与被上诉人大邑**发有限公司（以下简称泰*开发公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省**民法院（2013）成民初字第1388号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月28日受理后，依法组成合议庭，并于2014年8月29日公开开庭审理了本案。通**公司的委托代理人张**、泰*开发公司的委托代理人陈**、杜*到庭参加了诉讼。本案审理中，当事人申请进行庭外和解并经本院同意，当事人和解期间不计入审限。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2010年8月23日，泰*开发公司作为发包人与承包**筑公司签订了《新建丽东**小区建设工程施工合同》，其中的《合同协议书》约定，泰*开发公司为实施新建丽东**小区，已接受通**公司对该项目施工投标，签约合同价2520万元，暂列金10万元，《合同协议书》第8条约定：承包人应按照监理人指示开工，工期为540日历天。《通用合同条款》第11.5条约定承包人的工期延误：由于承包人原因，未能按合同进度计划完成工作，或监理认为承包人施工进度不能满足合同工期要求的，承包人应采取措施加快进度，并承担加快进度所增加的费用。由于承包人原因造成工期延误，承包人应支付逾期竣工违约金。逾期违约金的计算方法在专用合同条款中约定。承包人支付逾期竣工违约金，不免除承包人完成工程及修补缺陷的义务。12.1条承包人暂停施工的责任约定：因下列暂停施工的增加费用和（或）工期延误由承包人承担：（1）承包人违约引起的暂停施工；（2）由于承包人原因为工程合理施工和安全保障所必需的暂停施工；（3）承包人擅自暂停施工；（4）承包人其他原因引起的暂停施工；（5）专用合同条款约定由承包人承担的其他暂停施工。12.4.2条约定：承包人无故拖延和拒绝复工的，由此增加的费用和工期延误由承包人承担……12.5.2条约定：由于承包人责任引起的暂停施工，如承包人在收到监理暂停施工指示后56天内不认真采取有效的复工措施，造成工期延误，可视为承包人违约，应按第22.1款的规定办理。22.1.1条承包人违约的情形：（4）承包人未能按合同进度计划及时完成合同约定的工作，已造成或预期造成工期延误；（6）承包人无法继续履行或明确表示不履行或实质上已停止履行合同。22.2.1条约定发包人违约的情形：（1）发包人未能按合同约定支付预付款或合同价款，或拖延、拒绝批准付款申请和支付凭证，导致付款延误的；（2）发包人原因造成停工的；（3）监理无正当理由没有在约定期限内发出复工指示，导致承包人无法复工的；（4）发包人无法继续履行或明确表示不履行或实质上已停止履行合同的；（5）发包人不履行合同约定的其他义务的。22.2.2条承包人有权暂停施工约定：发包人发生除第22.2.1（4）项以外的违约情况时，承包人可向发包人发出通知，要求发包人采取有效措施纠正违约行为。发包人收到承包人通知后28天内仍不履行合同义务，承包人有权暂停施工，并通知监理人，发包人应承担由此增加的费用和（或）工期延误，并支付承包人合理利润。《专用合同条款》10.3条进度计划（1）工程进度：承包人的实际工程进度管理曲线规定的安全区域内。若承包人的实际工程进度曲线处在工程进度管理曲线处在规定的下限时，则监理工程师有权认为本合同的进度过慢，并通知承包人应采取必要措施，以便加快工程进度，确保工程能在合同规定的工期内竣工。承包人无权要求为采取这些措施而支付任何附加费用。……（2）拖期损失偿金：如果承包人未能按照协议书第8条规定的时间完成合同工程，则必须按每拖期1天2000元向发包人支付拖期损失偿金。发包人可以从应付或到期应付给承包人的任何款项中扣除此偿金，但不排除其它扣款方法。扣除拖期损失偿金，并不解除合同规定的承包人对完成本工程的义务和责任。

2010年9月，泰**公司与通**公司签订了《建设安装工程总承包施工合同补充协议》，协议第一条承包工程概况1.4工程合同范围：“丽东翰苑”工程施工总平图划定范围内的降水护壁、土方开挖、建筑、结构、水电、装饰工程等（甲方分包项目除外）……1.4.1条主要甲方分包和甲方选质限价材料约定：甲方分包工程有1.电梯工程、钢结构工程；2.燃气工程；3.消防工程；4.路灯及高低压变配电工程；5.宽带、网络布线智能化系统、监控、可视对讲工程；6.地基处理或桩基工程等。1.4.2甲方选质限价材料：指乙方应根据施工进度须提前40天向甲方申报的其将负责采购的材料品牌、质量、价格和采购数量，而由甲方对其申报材料进行品牌、质量、价格认定的材料。如果甲方对乙方申报的材料品牌、质量、价格不满意，甲方可要求乙方另行补报或直接指定材料品牌和价格，乙方负责与对方签订采购合同和负责采购。只要甲方指定的材料市场能采购，乙方就不得以任何理由拖延和拒绝，否则一切损失均由乙方承担。……1.4.3.6乙方负责分项工程的施工收尾（收边补烂）及清场工作。第二条工程期限2.1合同期限：3层商业建筑（含地下室）总工期270日历天（3层商业建筑楼层达到竣工条件并做好与未完工的高层住宅的隔离防护）；18高层住宅建筑（含地下室）总工期465日历天；阶段性工期节点e条全部工程竣工时间：合同总工期为465日历天。2.22形式时间：以施工许可证的日期为准（若需地基处理，施工合同总工期顺延）。2.3竣工（竣工指竣工验收合格）时间：合同总工期为465日历天。甲乙双方在确定竣工时期时，除本合同定义的不可抗力因素外已充分考虑：a.可能出现的各种规模的下雨、大风、高低温天气、停水、停电、节假日等因素；b.甲方分包工程的合理工期。2.4.3条约定：工程总竣工时间（即总工期）每拖延一天，由乙方付给甲方每平方米每天1元的违约金，逾期超过45日的，甲方有权解除本合同协议及本施工项目其他相关合同协议并要求乙方按本协议总价款20%支付违约金，该违约金不足以弥补甲方实际损失的不足部分由乙方补齐……2.5以下原因在施工关键工期线路上，造成竣工时期及关键节点控制工期拖延，且该拖延后果确属不可避免，以甲方确认，工期相应顺延，但甲方不承担包括乙方窝工停工费等在内的其他责任；2.5.1甲方在开工前7天不能按合同约定条件交出施工场地，接通施工临时用电的……。第十五条工程进度款的核实与支付约定；15.1.1工程款拨付方式，具体支付办法详见附件。补充协议附件3《“丽东翰苑”项目工程预算、结算和工程款拨付等有关事项的管理办法和措施》中工程进度款的拨付约定；2.1根据乙方编制的工程进度表中阶段性工期节点进行工程进度款的拨付。主要拨款节点如下：1.±0.00至主体4层完成，在甲方取得预售许可证后30～40天内乙方完成甲方拨款审批流程后，甲方按乙方已完成工程价格的75%支付工程款；2.以后按月进度拨款，每月25号由施工单位申报当月工程量和价格，10天内经监理、甲方审核、乙方完成甲方拨款审批流程后，甲方支付乙方已完月工程价格的75%；3.所有工程项目完工，竣工验收合格，……。工程进度延期的处理办法：乙方根据甲方确定的总工期编制阶段性工期节点和实际完成的时间。如果没有按计划达到预定工期（延期在5%以内除外），每个节点阶段工期每平方按1.0元／天的额度在拨付的工程进度款中暂扣；如果后期施工节点在保证质量的情况下按期完成，或是最终合同期限完工的，暂扣款可根据实际情况退还。……

2011年4月15日总监理工程师向通**公司发出大邑丽东翰苑香槟城项目开工令，通**公司2011年4月16日收到并认可工程2011年4月13日为开工日期，2011年7月27日五方责任主体对丽东翰苑2、3、4、5号楼地基与基础分部工程质量进行了验收，2012年1月10日对2号楼主体结构分部工程质量进行了验收。2012年11月28日五方责任主体组织对工程进行竣工验收并评定为合格。2012年11月通**公司向泰**公司提交“竣工结算书”，单方结算金额为60126376元，对此泰**公司不予认可。泰**公司于2012年12月25日委托四川华信**有限责任公司对大邑丽东翰苑香槟城项目工程的竣工结算进行审核，四川华信**有限责任公司于2013年6月14日出具《关于大邑丽东翰苑工程竣工结算阶段性审核意见》，初步审核结果：报审竣工结算造价60126376.15元，核实金额为49019368.27元（不包括争议部分金额4412655.82元），审增金额2214515.04元，审减金额12723644.79元。审理中，泰**公司出具了已经向四川华信**有限责任公司支付了审计费20万元的票据。由于双方对工程所涉及的价款存在争议，通**公司对泰**公司单方委托的四川华信**有限责任公司作出的审核意见并不认可，双方至今尚未结算完毕。

另查明，案涉工程使用成都**有公司提供的由苏州申**限公司制造的申*电梯于2012年8月20日出厂，2012年8月23日进入工程电梯进道放样，2012年9月安装。苏州申**限公司工程部梁**于2012年8月24日作出情况说明：申*电梯于2012年8月23日进入大邑香槟城进行电梯进道放样，如土建方配合工作跟上，我工程部将在三个月之内交付电梯给甲方使用。案件审理过程中，对甲方分包的钢结构工程、燃气工程、消防工程、路灯及高低压变配电工程、宽带及网络布线智能化系统、监控、可视对讲工程何时完工的，各方当事人均未举证证明。

本案一审审理过程中，泰*开发公司主张为竣工验收工作进行，泰*开发公司代通**公司垫支了李**施工的围墙、道路等费用17万元，支付电力维护配套费26万元，支付空气检测费18000元、防雷测试费101993元，支付住宅卫生打扫费78232元、支付维修劳务费及材料费、排污费48600元。通**公司对上述费用提出异议，认为应当在工程结算中进行处理。通**公司另对临工维修项目中通**公司项目经理魏**签字的电梯井补洞费用7350元、拆门卫室及厕所费用800元予以认可。

还查明，因工程逾期，泰*开发公司向购房者支付了逾期交房违约金1148391元。

泰*开发公司的诉讼请求：1.判令通**公司支付逾期竣工交房的违约金400万元；2.判令通**公司支付竣工决算超额报审1100余万元造成的审计费用33万元；3.判令通**公司支付垫付工程款811645元；4.判令通**公司闹事违约金4万元、停工1次的违约金2万元；5.判令通**公司承担本案所有诉讼费用。在一审审理本案过程中，泰*开发公司将原主张“判令通**公司支付垫付的工程款811645元”变更为“判令通**公司支付垫付工程款860245元”，另增加诉讼请求：判令通**公司提交金额为4550万元的建安税发票。

一审法院认为

原审法院认为，泰**公司与通**公司签订《新建丽东**小区建设工程施工合同》、《建设安装工程总承包施工合同补充协议》是双方当事人自愿签订的，没有违反法律法规强制性规定的情形，合法有效，对双方当事人具有法律约束力，双方当事人均应遵循诚实信用原则，依法依约履行各方的权利义务。因双方当事人均认可工程工期是根据《建设安装工程总承包施工合同补充协议》约定的内容履行，约定合同总工期为465个日历天，工程应于2012年7月23日竣工。而案涉工程项目于2012年11月28日经五方责任主体竣工验收，原审法院认为泰**公司主张“丽东翰苑”项目工程逾期128天的事实成立。根据《建设安装工程总承包施工合同补充协议》第十五条及附件3《“丽东翰苑”项目工程预算、结算和工程款拨付等有关事项的管理办法和措施》约定，泰**公司按通**公司编制的工程进度表中阶段性工期节点支付工程进度款，但在审理过程中，通**公司并未提供双方确认的工程进度表，也未提供工程阶段性工期节点记录材料，也没有申请泰**公司按当月工程量和价格拨付工程款的证据，本案现有证据不能证明通**公司施工的工程进度以及通**公司按工程进度应获取的工程款金额，因此，通**公司所举证据不能证明泰**公司未按合同约定的节点支付工程进度款。

通**公司主张泰**公司对购买的砂石水泥不认质认价，但通**公司为证明该主张所举出的函件及快递单无交付回执及寄付票据，其真实性无法确认。通**公司除举证证明电梯系2012年9月安装外，并未举证证明甲方分包的钢结构工程、燃气工程、消防工程、路灯及高低压变配电工程、宽带及网络布线智能化系统、监控、可视对讲工程存在逾期的事实。而通**公司举出的苏州申**限公司工程部梁**2012年8月24日作出的情况说明看，也是基于土建配合问题使电梯项目延迟。通**公司主张泰**公司原因造成工程逾期的理由不成立。泰**公司主张逾期违约金400万元，原审法院结合泰**公司因逾期向购房人支付逾期交房违约金的情况，双方对违约金的约定明显超过给泰**公司造成的实际损失，兼顾本案合同的实际履行情况及各方预期利益等综合因素，原审法院酌情判令通**公司向泰**公司支付违约金140万元。

因泰*开发公司与通**公司并未结算，双方关于建设工程施工的价款并不确定，因此，通**公司是否存在超额报审并承担审计费用的问题，双方可在结算时另行处理。原审法院对泰*开发公司请求通**公司承担竣工决算超额报审1100万元造成的审计费用33万元的理由不充分，原审法院不予支持。

关于通**公司是否应承担泰*开发公司付款860245元的问题。泰*开发公司主张为竣工验收工作进行代通**公司垫支李**施工的围墙、道路等费用17万元，支付电力维护配套费26万元，支付空气检测费18000元、防雷测试费101993元，支付住宅卫生打扫费78232元，支付维修劳务费及材料费183420元、排污费48600元。原审法院认为，双方在合同的履行过程中，对于相互的权利义务应当根据合同约定来确定义务主体。泰*开发公司主张的上列费用中，通**公司对临工维修项目中通**公司项目经理魏**签字的电梯井补洞费用7350元、拆门卫室及厕所费用800元予以认可外，对其他费用不予认可。而泰*开发公司与通**公司签订的合同看，并未明确约定这些费用应当由通**公司承担，原审法院认为泰*开发公司主张由通**公司承担这些费用的理由不充分，故不予支持。对于泰*开发公司支付李**费用17万元、其他维修劳务费及材料费致175270元、排污费48600元，并无通**公司签字认可，泰*开发公司主张由通**公司支付的证据不足，原审法院不予支持。

原审法院认为泰*开发公司请求通**公司向其提交金额为4550万元的建安税发票，不属于人民法院民事诉讼解决的范围，双方当事人可另行处理。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十八条、第一百五十二条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、由通**公司在该判决生效之日起三十日内支付泰*开发公司逾期竣工违约金140万元；二、由通**公司在判决生效之日起三十日内支付泰*开发公司维修费8150元；三、驳回泰*开发公司的其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费48211.52元，由泰*开发公司负担11185.52元，由通**公司负担37026元。

上诉人诉称

宣判后，通**公司不服，向本院提起上诉，其主要上诉理由为：一、泰*开发公司明知晏才学借用通**公司的资质与其签订案涉《新建丽东**小区建设工程施工合同》、《建设安装工程总承包施工合同补充协议》，上述合同应属无效。晏才学是本案工程的实际施工人，应当追加其为本案共同被告，一审漏列当事人，损害了晏才学的利益，程序违法。二、工期逾期的责任在泰*开发公司。泰*开发公司称支付通**公司3700余万，远远低于其单方委托审计结果4900余万元，一审错误认定通**公司不能证明泰*开发公司未按合同约定的节点支付工程款错误。梁**作出情况说明的意思是安装电梯需要土建变更空洞，不是说土建还未完工，梁**出具情况说明不能证明通**公司因土建配合存在问题使电梯项目延迟。通**公司提交的2012年7月26日向泰*开发公司递交的《报告》和《律师函》、2012年3月11日向泰*开发公司递交的函证明泰*公司的分包工程逾期。三、泰*开发公司出具的领款条不能证明其已经向业主支付逾期交房违约金1148391元，即使支付了该违约金，也因案涉合同无效，违反了可预见规则，与通**公司无关。四、案涉合同经过招投标，合同约定工程价款为2520万元，工程实际造价高达5000万元，根据《中华人民共和国招标投标法》第四十一条第（二）款的规定，案涉合同应属无效。请求：1.依法改判驳回泰*开发公司第一项诉讼请求或将本案发回重审；2.本案一、二审案件受理费全部由泰*开发公司承担。

被上诉人辩称

泰*开发公司答辩称：一、案涉合同有效。晏才学是通**公司案涉工程的项目负责人，有通**公司的授权委托书，晏才学是代表通**公司与泰*开发公司签订合同、履行合同，晏才学不是案涉工程的实际施工人。通**公司在一审庭审中均认可案涉合同的真实性和合法性，且合同内容已经大部分履行，通**公司为了获得超额工程款，在二审中提出合同无效缺乏事实和法律依据。二、通**公司没有提交证据证明泰*开发公司未按合同约定支付工程进度款；苏州申**限公司工程部梁**出具的情况说明，证明通**公司土建配合造成电梯项目延迟；通**公司也未举证证明泰*开发公司的分包工程逾期，故原判认定通**公司承担工期逾期的违约责任正确。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求：驳回上诉，维持原判。

通**公司对原审法院查明事实无异议，但认为一审漏查了通**公司一审提出来泰*开发公司分包工程的证据。泰*开发公司对原审法院查明的事实无异议。对原审法院查明的双方均无异议的事实本院予以确认。

二审中，通**公司为证明其主张，在庭审中提交了以下证据材料：第一组：1.《通**公司工程项目内部承包合同》；2.《施工项目合作协议》；3.通**公司于2010年10月19日出具的《授权委托书》；第二组：4.2009年1月1日晏才学、张**、唐*签订的《投资协议书》；5.2010年6月22日泰*开发公司的《股东会决议》；6.2011年3月29张**出具的《说明》；7.泰*开发公司于2011年4月6日出具的《收条》2份；8.2011年4月6日晏才学、唐*出具的《收条》2份；9.2012年4月1日《律师函》；10.《大邑“丽东翰苑”项目劳务班组工资支付协议》；11.2013年1月27日《资料交接单》；12.2011年1月19日《借款协议》；13.2012年6月11日《保证书》；14.通**公司的《工程管理费收据》；15.开立临时存款账户申请书附页；16.泰*开发公司《章程》；17.泰*开发公司的《工商变更登记申请书》，18.通**公司出具的证明晏才学、唐*不是通**公司职工的书面材料一份；用以证明晏才学借用通**公司的资质承包涉案工程，晏才学、唐*是涉案工程的实际施工人，泰*开发公司对此知情。第三组：19.成都申通**大邑营业部出具的书面证明材料、快递单及快递费收据，用以证明晏才学在2011年12月27日至2012年7月26日向泰*开发公司寄送了5份快递，泰*开发公司对材料不认质不认价、晏才学向泰*开发公司催收工程款、泰*开发公司分包工程逾期的事实；20.《建设工程隐蔽检验记录》及《电梯施工图》，用以证明安装电梯的土建工程未延迟。第四组：21.2010年8月23日《建设工程施工合同》；22.2010年9月8日《建设工程施工合同》；23.非政府投资项目招标备案办案指南，用以证明案涉工程经过招投标；第五组：24.大邑县房屋出租现状资料，用以证明与案涉工程相类似的房屋的月租金情况，证明泰*开发公司逾期交房可能遭受的损失。25.内江市市中区社保局《证明》1份；26.内江市市中区朝阳镇**委员会《证明》1份。用以证明晏才学不是通**公司的职工。通**司申请晏才学作为证人出庭作证，晏才学出庭作证称其借用通**公司的资质承包本案工程，并申请作为实际施工人参加本案诉讼。

泰**公司对通**公司提交第1项、第2项证据材料的真实性、合法性和关联性均有异议。对第3项证据材料的真实性无异议。对第4项到第9项证据材料的真实性、合法性和关联性均有异议。第10项、第11项证据材料系复印件，对该两项证据材料的真实性、合法性和关联性均有异议。对第12项证据材料真实性、合法性、关联性均有异议。对第13项证据材料的关联性有异议。对第14项证据材料的真实性、合法性、关联性均有异议。对第15项、第16项、第17项证据材料的关联性有异议。对第18项证据材料的真实性、合法性和关联性均有异议。对第19项证据材料的关联性和证明力有异议，认为因无快递回执，不能证明泰**公司已经收到。对第20项证据材料的关联性和证明力有异议。对第21项、第22项证据材料的真实性无异议。对第23项证据材料真实性、合法性和关联性均有异议。对第24项、第25项、第26项证据材料的真实性、合法性和关联性、证明力均有异议。

泰*开发公司在二审中提交了以下新证据材料：第一组：1.授权委托书，用以证明晏才学是案涉工程的项目经理，代表通**公司。第二组2.案涉工程《建设工程规划许可证》；3.案涉工程《建设工程施工许可证》；4.案涉商品房买卖合同及附件；5.《工程建设监理工作月报》第10期，用以证明案涉工程无增加工程量，尚有部分工程未做。第三组：6.监理工作联系12份；7.监理工程师通知单2份，8.监理单位《告知》3份，用以证明通**公司存在若干延误工期的行为；第四组：9.四川省成都市中级人民法院（2014）成民终字第788号民事判决书，用以证明案涉工程竣工资料由通**公司持有。

通**公司的质证意见为：对泰*开发公司提交的第1项新证据材料的真实性无异议。对第2项、第3项证据材料的真实性无异议。对第4项证据材料的关联性有异议。对第5项、第6项、第7项第8项证据材料的真实性有异议。对第9项证据材料的真实性无异议。

本院的认证意见：因通**公司提交的第1项证据材料具有真实性，本院予以采信。第2项证据材料的内容涉及案外人，无其他证据印证其真实性，本院不予采信。第3项证据材料具有真实性，本院予以采信。因第4项至第9项证据材料的内容涉及案外人，无其他证据印证其真实性，且泰**公司对其真实性有异议，故本院不予采信。第10项、第11项证据材料系复印件，其真实性无法确定，本院不予采信。因第12项证据材料具有真实性，本院予以采信。第13项证据材料具有真实性，但不能证明通**公司的观点，本院不予采信。第14项证据材料系单方制作，可以结合其他证据进行综合认定。因第15项、第16项、第17项证据材料与本案不具有关联性，本院不予采信。第18项证据材料系通**公司单方制作，泰**公司对其真实性有异议，本院不予采信。因第19项证据材料的真实性无法确定，且泰**公司对其真实性有异议，本院不予采信。第20项证据材料具有真实性，本院予以采信。第21项、第22项证据材料具有真实性，且双方均认可案涉工程经过招投标，本院予以采信。第23项证据材料的真实性无法确定，且泰**公司对其真实性有异议，本院不予采信。第24项、第25项、第26项证据材料与本案不具有关联性和证明力，本院不予采信。泰**公司提交的第1项、第2项、第3项证据材料具有真实性，本院予以采信。因第4项证据不具有关联性，本院不予采信。第5项证据材料虽具有真实性，但不具有证明力，本院不予采信。因无证据印证通**公司收到第6项至第8项证据材料，且通**公司对其真实性、关联性有异议，本院不予采信。

二审另查明：泰*开发公司和通**公司认可本案工程经过招投标。2010年10月19日，通**公司作为甲方、晏才学作为乙方签订了《内部承包协议》，该协议约定，甲方通**公司将案涉工程由乙方晏才学承包经营。该协议第二十条约定，乙方依据甲方的规章制度，行使工程的项目指挥权和经营管理权。该协议第八章第二十七条约定通**公司按决算价的1.3%向晏才学收取项目管理费。第二十八条规定工程所发生的一切税、费均由乙方承担。

通**公司于2011年11月9日出具的收款收据1份。该收款收据载明：“今收到大邑县丽东翰苑项目工程管理费人民币拾万元整。”在该收据上加盖了通**公司的财务专用章。建筑施工企业名称后加项目部名称开设临时存款账户申请书附页，该申请书附页载明：账户名称为通**公司大邑丽东翰苑工程项目部，项目部负责人为晏才学，并加盖晏才学印章。

2010年8月19日，2010年10月19日，通**公司出具授权委托书载明：“兹授权我公司晏才学（身份证：××）为我司大邑县丽东翰苑住宅小区工程项目负责人，全权负责该项目范围内一切事务。”在该委托书上，通**公司加盖公章，法定代表人阙晓春签章。

2011年1月19日，案外人张**作为甲方，晏才学、唐*作为乙方，泰*开发公司作为丙方（担保方），共同签订了《借款协议》，约定由张**向晏才学出借100万元，付至晏才学个人账户。《借款协议》约定乙方在约定的时间内没有归还借款，甲方张**有权直接要求担保方泰*开发公司支付乙方未还的借款。该借款协议第五条约定：“甲方鉴于乙方晏才学为甲方开发项目施工负责人（有合法有效的授权文件），依据合同甲方在现阶段可以不支付乙方代表的施工公司任何费用。但因现场乙方做了一些施工项目，为帮助乙方顺利开展施工项目并度过春节而作出担保。丙方同意在乙方七个月内没有归还或足额归还甲方资金时，甲方有权直接要求丙方（担保方）替乙方偿还。丙方同意替乙方偿还未归还部分的借款，最高限额为100万元。”该借款协议第六条约定：“乙方保证丙方替乙方向甲方偿还的资金视为丙方已向乙方代表的通**公司支付的工程款，乙方保证必须无条件让通**公司向丙方开具合法有效的建安发票。否则乙方应无条件同意用其住房、车辆或其它有价值资产抵押、变卖足够现金支付给丙方。如乙方不能归还，丙方可随时起诉乙方。”晏才学、唐*在乙方栏签字，并加盖“通**公司大邑丽东翰苑工程项目章”。泰*开发公司在丙方一栏处加盖了公章，并在该借款协议上加盖骑缝章。

通**公司在本案一审庭审中认可工程量没有增加。二审中通**公司主张增加了工程量，但未提交增加工程的签证。通**公司认可持有案涉工程的竣工资料。在二审中出具的《建设工程隐蔽检验记录》中没有电梯预留空洞的验收情况。通**公司称其在2012年7月26日向泰**公司递交的《报告》和《律师函》、在2012年3月11日向泰**公司递交的《函》，上述函件可以证明泰**公司的分包工程工期逾期，但通**公司没有提交证据证明泰**公司签收上述函件的相关依据。

本院认为

本院认为，通**公司在本案二审中主张晏才学借用其资质与泰*开发公司签订合同，晏才学是案涉工程的实际施工人。通**公司主要提交了与晏才学签订的《内部承包协议》、授权委托书、《借款协议》、工程管理费收据、项目部账户等证据来证明其主张。因《内部承包协议》仅能证明双方存在内部承包关系。通**公司向晏才学出具授权委托书，聘晏才学为案涉工程的项目负责人，能够证明晏才学是代表通**公司履行案涉合同。在张**与晏才学，泰*开发公司三方签订的《借款协议》上加盖有通**公司案涉工程项目部印章，《借款协议》中泰*开发公司承诺在晏才学不能偿还借款时代晏才学偿还借款，泰*开发公司代晏才学个人承担借款担保责任向出借人张**偿还的资金，视为泰*开发公司已向晏才学代表的通**公司支付的工程款的表述，能够证明晏才学代表通**公司。通**公司认为《借款协议》能证明泰*开发公司明知晏才学是案涉工程的实际施工人的上诉理由不能成立。此外，通**公司提交的收取管理费的收据没有载明缴款人是晏才学。通**公司提交案涉工程项目部的账户上载明晏才学是项目负责人，本案现有证据均不能证明晏才学借用通**公司的资质与泰*开发公司签订案涉建设工程施工合同。

关于通**公司主张双方签订的案涉合同的金额远远低于成本价，违反《中华人民共和国招标投标法》的规定而应属无效的问题，本院认为，在二审中双方均认可案涉合同经过招投标，双方认可至今未对案涉工程造价进行决算，双方对工程价款也未结算，故依据本案现有证据尚不能证明案涉工程中标价远远低于成本价这一事实。通**公司的该项上诉理由亦不能成立，本院不予支持。

双方约定泰**公司按通**公司编制的工程进度表中阶段性工期节点进行工程进度款的拨付，但通**公司并未提供双方确认的工程进度表、工程阶段性工期节点记录材料，也未提供申请泰**公司应按当月工程量和价格拨付工程款的证据，不能证明通**公司施工的工程进度以及泰**公司应支付的工程进度款的时间及金额，通**公司主张泰**公司迟延支付工程进度款的导致工期延误的上诉理由不能成立，本院不予支持。通**公司主张泰**公司对购买的砂石水泥不认质认价、分包工程迟延导致案涉工程工期延误，通**公司在一审中提交了多份函件及快递单，并在二审中提交了成都申通**大邑营业部于2014年5月27日出具的《证明》来证明其主张。本院认为因成都申**限公司没有出庭作证，该《证明》的真实性不能确定，本院不予采信。通**公司在原审中提交多份函件，包括2012年7月26日《报告》和《律师函》、2012年3月11日出具的《函》均系通**公司单方制作，通**公司提交的快递单均无泰**公司签收的回执单，也没有提交其他能够证明泰**公司收到上述函件，上述函件的真实性无法确定。通**公司提交的现有证据不能证明泰**公司对购买的砂石水泥不认质认价以及分包工程工期逾期的事实，通**公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。通**公司主张安装电梯的土建工程未延迟，并提交了《建设工程隐蔽检验记录》和电梯图纸，但该检验记录和电梯图纸中并没有载明电梯预留空洞完成及验收情况，而通**公司在原审中提交的苏州申**限公司工程部梁**于2012年8月24日作出的情况说明，可以证明是因土建配合问题使电梯项目延迟。通**公司主张安装电梯的土建工程未延迟的上诉理由不能成立，本院不予支持。此外，通**公司还主张案涉工程量有增加，应顺延工期，本院认为，通**公司在一审中认可案涉工程没有增量工程，虽然在二审中主张工程量增加，但未能提交相关证据证明案涉工程存在工程量增加的事实，故通**公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。

泰*开发公司主张其向购房者支付了逾期交房违约金1148391元，并提交了相应的领款单证明其主张。虽然通**公司认为泰*开发公司支付的违约金过高，但没有提交相应的反驳证据，通**公司主张按照相类似地段房屋的租金计算泰*开发公司损失的上诉理由不能成立。原审法院根据泰*开发公司的请求，双方的约定以及违约造成的损失情况，酌情考虑由通**公司承担140万元的违约金，符合法律的相关规定，并无不妥。本院予以维持。

综上，通**公司的上诉理由均不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费17400元，由四川省**总公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十一月七日