遂宁**品公司与四川省**有限公司、梁*、刘**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

遂宁**有限公司（以下简称京**司）与四川省**有限公司（以下简称靖**司）、梁*、刘**建设工程施工合同纠纷一案，遂宁市安居区人民法院于2011年7月21日作出（2010）安居民初字第410号民事判决。宣判后，京**司不服，向本院提起上诉。京**司又于2011年12月22日向本院申请撤回上诉。同日，本院作出（2011）遂中民终字第316号民事裁定，准许京**司撤回上诉。该判决发生法律效力后，京**司不服，向检察机关申诉。四川省遂宁市人民检察院于2012年11月12日作出遂检民行抗字（2013）02号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2013年1月7日作出（2013）遂中民抗字第2号民事裁定，指令遂宁市安居区人民法院另行组成合议庭再审本案。该院于2014年1月10日作出（2013）安居民再字第1号民事判决。京**司不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人京**司的法定代表人向万*及其委托代理人袁**、蒋*，被上诉人梁*、刘**及其被上诉人靖**司法定代表人杨*、梁*、刘**的特别授权委托代理人李*到庭参加了诉讼。本案经合议庭评议并报请本院审判委员会讨论决定。现已审理终结。

一审原告诉称

2010年5月26日，原审原告靖**司、梁*、刘**起诉称，被告京**司因厂房修建需要，与靖**司于2009年8月16日签订了建筑施工协议书，约定该工程由梁*、刘**二人负责经营管理施工，并由谢*负责工程技术管理。2009年9月16日，在被告的同意下动工修建，原告按图纸按时、按质、按量修建，先后修建厂房一、二车间主体工程面积为3701.28平方米，根据原、被告约定计价每平方米275元，计工程款1017852元。被告还应付原告室内外打地坪、地坪碾压、增加的工程量、室内外墙体材料、人工费、管理费、资质手续费共计人民币193972.80元。在修建该工程中，被告不按协议履行，迟迟不提供地下管网施工图，导致原告对管网及室内地坪无法进行施工，被告未经原告同意擅自将部分工程转包给他人施工，造成原告为修建该部分工程购置的材料、机具、人工等损失人民币41780元。被告未经原告同意强行入驻使用原告已完工的一、二车间，应视为原告所建工程为合格工程。原告给被告所建工程于2010年1月9日竣工，竣工后原告书面通知被告对已做部分工程进行验收，被告拒绝验收拖延时间，拒付工程款。被告不按协议约定履行，属违约，应当按协议约定支付原告违约金。该工程竣工后，被告应付原告工程款人民币1211824.80元，已付工程款人民币253000元，下欠工程款人民币958824.80元。故请求人民法院依法判决：1、被告立即给付原告工程建修款人民币958824.80元。2、给付原告违约金按合同约定工程总价款的20%，即242364.96元。3、被告立即给付因违约造成原告的经济损失人民币41780元。4、被告迟延不付原告工程款的资金利息按银行贷款同期利息双倍给付原告。5、本案诉讼费由被告承担。

一审被告辩称

原审被告京**司答辩称，1、被告与原**公司签订建设施工合同，其诉讼主体只能是靖**司，故梁*、刘**不应是本案适格主体。2、原、被告所签订《建设施工协议书》第七条应属无效条款。3、原、被告因建设工程施工发生纠纷，过错全在原告。原告作为专业的建筑公司，在施工中不按建筑工程操作规范施工，违反建设施工程序，表现在：（1）未完善前期法定建设手续，导致工程无法通过相关部门验收。（2）原告无正规设计单位施工图纸，不按规定向监理部门申请开工就组织施工。（3）原告置被告委托的建设工程监理单位发出的三次停工通知而不顾，继续组织施工，导致纠纷的发生。（4）2009年11月16日，原告技术管理员谢*在领取到被告提供的正规设计单位的图纸时，本可以按正规图纸施工，但原告为减少成本仍按简易图纸施工，导致工程无法通过验收。4、原告在起诉状中有多处计算不实的地方：（1）总面积多计算39.84m2，实为3661.44m2。（2）合同约定260元／m2包含土建部分混凝土，原告重复计算二车间室内地坪。（3）2009年9月10日，双方补充协议按275元／m2结算是包含增加钢架工程量，不应重复计算一、二车间钢架增加工程量30647.30元。（4）一车间机房未打垫层，应为3482.30元。（5）二车间内外墙砖人工费应为4042元，内外墙砖被告自己支付15000元，原告代表刘**在双方谈判时口头放弃15000元。（6）资质费10000元无效，因协议第七条无效，故此资质费应无效。5、被告已支付原告工程款不止253000元，实际拨款项以收条为准。6、原告未打一车间室内地坪，应在结算时扣除。原告以被告将此工程转包给他人施工，损失41780元无事实依据。7、被告从来没有认可该工程竣工合格，也未入驻使用，原告违约在先，要求被告支付违约金无依据。8、根据双方签订的《建设施工协议书》付款方法约定，被告支付50%工程款（包括160000元）的前提是工程经验收合格，该工程未经相关部门验收，故被告认为按合同还没有到支付工程款的程序。9、该工程经验收合格后，被告将申请人民法院委托审计事务所对该工程造价进行审计，其审计结果作为结算的参考依据。综上所述，原告未按建设规范施工，导致工程无审批手续，无法通过竣工验收，其过错属违约行为。请求人民法院判决由被告拆除该违法建筑；按合同约定支付违约金，赔偿损失；诉讼费由原告负担。

一审法院查明

遂宁市安居区人民法院一审查明，原告梁*、刘**因无建筑资质，借用有资质的靖**司的名义，于2009年8月16日与京**司签订了建筑施工协议书，京**司为甲方，靖**司为乙方。该合同约定：1、工程名称：生产厂房、收购车间房。2、工程地点：安居区乌木厅工业园区。3、该工程为钢架结构，双包性质（包**）以建筑面积计价，每平方米260元人民币，按照原建好厂房样式施工。其中钢架施工内，钢架制作组合、运输、吊安装、油漆、门、窗、玻璃、屋面、墙瓦等工作安装。土建部分，基础、挖填土方、基础垫层、地圈梁、柱墩、混凝土、砖砌24墙（1.8米高）砖墙内外砂浆抹灰，并照甲方提供的图纸施工。4、付款方法：乙方施工厂房至钢柱安装完毕，甲方付乙方工程款16万元，待工程竣工验收后10天之内付款给乙方所做工程款50%（包括16万元在内），所做工程量约90万元。工程完工进行结算，结算办法以实际施工工程量进行决算，剩余50%工程款在结算后3个月内付清，如未付清，甲方按银行贷款同期利息双倍付结。5、开工时间由甲方通知，有效施工期2个月。本协议如有未尽事宜，双方另行协订以据签字生效。6、违约责任：如一方违约，由违约方向对方支付工程总价款的20%的违约金。7、本工程为内部承建施工，乙方提供施工单位资质，甲方付资质手续费1万元和工程税费。8、安全施工、质量保证、在施工期一切工伤事故由乙方负责。该合同还对附属工程的范围、单价等进行了约定。2009年9月10日，原、被告签订了一份补充协议，对生产车间厂房增加跨度（明确约定长由50米改为96米、跨度由20米改为24米），建材增型（但原、被告对建材增型的具体规格没有明确约定）。在原协议条款建筑面积每平方米260元变更为每平方米275元计价结算。2009年9月10日，原告向被告提供了一份彩钢钢架棚平面图和彩钢屋架侧面图（草图），被告法定代表人向万*在该图上签署了照此图施工的意见，并加盖了京**司及法定代表人向万*的印章。2008年5月15日，被告与遂宁市**有限公司签订了建设工程委托监理合同，该合同约定：遂宁市**有限公司受托对被告京**司厂房土建工程全过程进行监理。监理进场前委托方向监理方提供监理范围的施工图一套，地勘资料、施工合同及相关资料。本合同自2008年6月2日开始实施，至2009年3月1日完成。该合同还对双方的权利、义务、责任、报酬等进行了约定。2009年9月16日，原告按照被告同意的彩钢钢架棚平面图和彩钢屋架侧面图（草图）进场动工修建。2009年11月5日，被告京**司委托广安兴源**查有限公司，对四川博**限公司设计的京富食品厂区，生产一、二、三车间的工程设计施工图进行审查。2009年11月12日，广安兴源**查有限公司出具了审查报告。2009年11月16日，被告京**司将生产一车间、三车间的施工图交给了原告的施工员，原告的施工员谢*出具了收到该图纸的领条。2009年12月4日，遂宁市**有限公司组织召开了京富食品厂房建设工程监理例会，原告刘**在例会签到单上签了名，证明参加了此次例会。例会的主要内容是：针对工程存在的一些问题，要求建设单位和施工单位照章办事。遂宁市**有限公司提出如下建议和要求：1、建设单位要及时进行施工图纸会审，施工技术交底。2、及时办理工程施工的一切手续。3、施工单位应及时把工程开工的资料及施工组织设计、开工报告、原材料报审等相关资料报监理公司审查。4、要求施工单位停止施工，对已施工的部分进行检查验收，请相关单位进行分项验收，合格后才申请复工。5、工程所需的原材料，先进行见证取样送检测合格后才许使用。6、厂房钢屋架焊接和高强螺栓要进行实验检测。7、工程质量要严格按施工图纸和规范要求施工。8、工程施工质量要经相关单位进行验收合格，才许进行下一道工序施工。2010年1月19日，原告与被告方的法定代表人和其他参会人员及监理工程师对原告修建的一、二车间厂房进行了建筑面积验收，经原、被告双方确认，一车间建筑面积为2775.84平方米（长114.61米、宽24.22米），二车间建筑面积为925.44平方米（长48.2米、宽19.2米）。该案在审理中，经本院主持原、被告进行了工程款拨付的证据交换，经原、被告双方核实后确认，被告向原告已拨付工程款人民币302182元。2010年8月10日，本院主持原、被告双方座谈，主要是针对被告提出的两个问题：一是原告修建的厂房未经相关部门进行竣工验收，影响工程款的结算。二是原建筑施工协议约定造价与实际施工过程中用的材料比较偏高，要求按国家标准（单价）计价结算给付工程款。经原、被告双方协商达成如下意见：1、被告于2010年9月21日前组织工程验收完毕。2、一、二车间厂房如变更设计图在十日内完成，需要向变更设计部门出具相关手续，由原、被告共同配合出具。3、变更设计依据原告已修建成型的厂房进行设计。4、在工程验收过程中双方各自应出具的验收资料在40日内由各自完成。5、工程结算依据设计部门所变更的设计图纸进行造价审核结算。6、该工程验收合格后5日内原、被告进行工程款的结算程序，同时按合同约定支付工程款。7、完善监理资料，由原、被告共同与监理完善手续，由被告组织，原告配合完善施工日誌手续。8、如结算发生争议，由双方共同申请法院委托有资质相关部门核算，结算标准按施工时段的国家定额标准进行核算。2010年8月16日，被告向**提出申请，该申请载明：2010年8月10日，原、被告双方在你院主持下达成了为竣工验收所作的准备系列方案的协议，由于公司股东一致认为先按承建方提供的设计图和工程实际建筑施工量议定好价格后，再作设计图纸变更申请，故申请人民法院再次主持座谈会，双方商定好结算方案和具体价格，再作下一步计划，如原告不同意，请人民法院近期开庭，作出合理正确的判决。2010年9月13日，被告向**提出申请，认为原告承建的厂房质量有问题，特申请人民法院委托有关具有质量鉴定资质的鉴定机构对厂房质量进行鉴定，厂房质量鉴定结果出来后，达到建筑施工要求，我公司方同意该工程进入验收程序。本院在办理对外委托厂房质量鉴定过程中，被告于2010年11月4日向**申请撤销2010年9月13日的鉴定申请。2010年11月22日，本院再次召集原、被告双方针对工程验收和工程款结算进行座谈，经双方协商达成如下意见：1、工程验收必须变更设计图（按原告实际修建的一、二车间厂房现状进行设计），被告在三日内办理变更图纸的手续，并提供给设计部门，变更图纸后原告提供资质证书和相应的验收资料配合验收，变更设计图的费用由原告负担。2、工程价款结算，原告承建的一、二车间厂房按2009年国家规定的造价标准和遂宁市市场建材信息价计算工程总造价，在工程总造价的基础上下浮8%作为工程结算价款，其中的附属工程另行结算不纳入下浮范围，工程款下浮8%只限于一、二车间厂房工程。以上一致意见达成后，原、被告并未对原告所承建的工程申报相关部门对工程进行竣工验收。2010年12月24日，本院询问原、被告对2010年11月22日双方达成的一致意见的落实情况和工程造价结算的意见。原、被告对原告承建实际所做的一、二车间工程现状设计变更图已完成，并对工程变更设计图无异议，一、二车间的建筑面积按2010年1月19日双方验收的面积计算工程造价。经双方协商，原、被告共同委托四川中**有限公司（以下简称中**司）进行工程造价审核结算。2010年12月24日，原、被告在一、二车间原告实际所做的工程现状的工程设计施工图上签署了对该图无异议，按此图计算造价的意见。2010年12月27日，原、被告与中**司签订了建设工程造价咨询合同。2011年3月8日，中**司作出京**公司迁扩建项目工程初审说明书，审核造价为人民币1036642元。此审核结果未下浮8%。被告对该初审说明书未签字认可。根据原告的口头申请，本院于2010年11月22日主持原、被告到原告所承建的一、二车间厂房进行现场勘验。其勘验结果是：被告已擅自在未经工程竣工验收的一车间占五分之三的建筑面积内入驻使用（安装机器设备）；二车间被告已擅自全部入驻使用。2011年4月7日，靖**司向**书面申请退出本案诉讼，其理由是：梁*、刘**是挂靠靖**司与京**司签订的建设施工合同，梁*、刘**与靖**司签订了内部承包协议并收取了管理费，梁*、刘**是该工程的实际施工人，本案的权利、义务应由实际施工人主张和承担。本院于2011年4月8日向靖**司发出了决定靖**司退出诉讼通知书。2011年7月18日，经本院再次研究认为：为便于查清本案的案件事实，依法作出公平、公正的审判，依法通知靖**司作为本案的原告继续参加诉讼。2011年4月19日在本案第二次开庭审理中，原告梁*、刘**依据中**司出具的工程结算初审说明书，对诉讼请求的标的作了变更：1、要求被告给付*欠原告工程款（包括附属工程款102375元）人民币758007元。2、要求被告支付违约造成原告损失人民币41780元。3、要求被告从本案起诉之日起至付清款项时止，按银行同期同类贷款利率支付资金利息。

一审法院认为

遂宁市安居区人民法院一审认为，原告梁*、刘*涛属无建筑资质的自然人，为承揽工程挂靠具有建筑资质的靖**司，并以靖**司的名义与被**公司于2009年8月16日签订建筑施工协议，该协议违反了我国相关法律的强制性规定，应属无效协议。京**司作为建设方（工程发包人），在开工前应有满足施工需要的建设施工图纸及技术资料，并应当按照国家有关规定向工程所在地的建设行政主管部门申请领取施工许可证，但京**司在开工前未按相关法律规定取得施工图和施工许可证。2009年9月10日，梁*、刘*涛向京**司提供两份厂房设计草图，京**司对原告提供的厂房设计草图，在未征求其委托的遂宁市**有限公司的意见和有关部门的审查，就同意按此图动工修建厂房，由此而带来的法律后果应当由京**司承担。京**司提出梁*、刘*涛所承建的一、二车间厂房存在质量问题，于2010年9月13日向本院申请委托鉴定机构对厂房质量进行鉴定，本院在办理委托鉴定过程中，京**司于2010年11月4日向本院申请撤销委托鉴定申请，应视为被告对自己民事权利的处分。当月，京**司擅自在未经竣工验收的一、二车间厂房安装机器设备和占有使用，又以使用部分质量不符合约定的主张，本院不予支持。但原告应当在该工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构的质量承担民事责任。原告为被告所承建的一、二车间厂房，双方对工程竣工时间发生争议，原告主张于2010年3月27日向被告提交了工程竣工验收通知，被告拖延工程竣工验收，但未向本院提供被告收到了该通知的证据证明其主张。由于该工程未进行工程竣工验收，经原告申请，本院主持原、被告双方到工程现场勘验确认，被告已对一车间厂房大部分建筑面积和二车间全部建筑面积擅自使用，竣工时间应以转移占有建设工程之日作为竣工日期（即：2010年11月22日）。原告靖**司与梁*、刘*涛系建筑资质挂靠关系，在本案工程中没有投入技术、资金、管理等行为，不应向京**司主张给付工程款的权利。梁*、刘*涛属本案的实际施工人，实际进行本案工程的建设，工程竣工后，向京**司主张给付*欠工程款的诉讼请求，本院应予以支持。原、被告对工程价款结算发生争议，本院分别于2010年11月22日、24日主持原、被告座谈和询问，经双方协商达成按原告实际所做的工程现状设计工程设计施工图，以2009年的国家定额造价和遂宁市市场材料价结合计算工程总造价，在该工程一、二车间厂房总造价的基础上下浮8%（附属工程不下浮）作为工程造价结算依据的协议。经原、被告协商共同委托中**司进行造价审核，2011年1月18日，中**司作出了京**司迁扩建项目工程结算书，并向原、被告送达了该工程结算书，要求双方于6日内对初审结算书提出异议。被告收到该工程的初审结算书后，未在指定的期限内提出异议和向其委托的中**司对工程量、单价进行核对，中**司出具工程初审说明书后，被告对基建工程结算审核定案表确定的定案金额未签字认可，导致中**司只能对该工程出具工程初审说明书，而不能出具正式的审核报告，致使原、被告双方达成的工程造价结算协议不能达到目的。被告的上述行为，应视为对双方达成的工程造价结算协议的反悔，鉴于被告已擅自使用该工程，该工程的造价结算单价应参照原、被告合同约定的固定单价结算工程价款。原告要求被告支付拖延不付工程款的资金利息的诉讼请求，由于原告垫资为被告修建厂房，形成了资金占用，因该工程未交付，工程价款也未结算，被告应支付原告从起诉之日起尚欠原告工程款的资金占用期间的利息。对原告要求被告支付*欠工程款的资金利息的诉讼请求，本院予以支持。原告提出因被告擅自将部分工程转包他人，造成原告为修建该部分工程所购置的材料、机具、人工损失，要求被告赔偿其损失人民币41780元的诉讼请求。因原告所提供的证据不足以证明其主张，本院不予支持。原告要求被告支付附属工程价款人民币105000元，由于原告未向本院提供合法有效的相关证据足以证明其主张。本院在本案中不予审理。原告要求被告按合同约定支付违约金人民币242364.96元的诉讼请求，因梁*、刘*涛属无资质的实际施工人借用有资质的建筑企业的名义与京**司签订的建筑施工协议属无效合同，对原告要求被告支付违约金的诉讼请求，不予支持。据此，判决：遂宁**有限公司给付*欠梁*、刘*涛工程价款（275元／m2×3701.28m2u003d1017852元减去被告遂宁**有限公司已支付工程款302182元）人民币715670元，并支付其资金占用期间的利息（利息自2010年5月27日起至工程款付清时止，按中**银行发布的同期同类贷款基准利率标准计算支付），限本判决生效之日起15日内付清；驳回原告梁*、刘*涛要求被告遂宁**有限公司支付违约金和赔偿经济损失的诉讼请求。案件受理费人民币16050元，由被告遂宁**有限公司负担11100元，原告梁*、刘*涛共同负担4950元。

上诉人诉称

宣判后，京**司不服，向本院提起上诉。京**司又于2011年12月22日向本院申请撤回上诉。同日，本院作出（2011）遂中民终字第316号民事裁定，准许京**司撤回上诉。原一审该判决发生法律效力后，京**司不服，向检察机关申诉。四川省遂宁市人民检察院于2012年11月12日作出遂检民行抗字（2013）02号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2013年1月7日作出（2013）遂中民抗字第2号民事裁定，指令遂宁市安居区人民法院另行组成合议庭再审本案。

本院查明

四川省遂宁市人民检察院抗诉认为，遂宁市安居区人民法院（2010）安居民初字第410号民事判决所认定事实不清，实体处理不公。1、原判将二车间（即收购车间房）按每平方米275元计价是错误的。2009年8月16日，京**司与梁*、刘**约定的建设施工工程包括生产厂房（以下称“一车间”）和收购车间房（以下称“二车间”），约定的工程价款以建筑面积计价，每平方米260元人民币。2009年9月10日，京**司与梁*、刘**签订《补充协议》，明确约定将原未建生产车间厂房，50米长，20米跨度更改为96米长，24米跨度，由于跨度增大，建材增形，将原条款约定价格每平方米260元人民币变更为每平方米275元来计价结算。该补充协议只对“一车间”的建筑面积和建材作了变更，价格作了调整；双方对“二车间”的建筑面积是否变更，建材是否增形，价格是否调整，未作约定。2010年1月19日，京**司的法定代表人与梁*、刘**和其他参会人员及监理工程师对一、二车间厂房进行的建筑面积验收确认，“一车间”长114.61米，宽24.22米，建筑面积为2775.84平方米；“二车间”长48.2米，宽19.2米，建筑面积为925.44平方米，原判对此也做了认定。上述验收结果表明，在实际施工过程中，只有“一车间”是按照补充协议的要求增加了厂房的长度和跨度；“二车间”的长度和宽度均在50米长和20米跨度之内，该车间没有按照补充协议的约定增加厂房的长度和跨度。上述事实说明，无论是补充协议约定，还是在实际施工过程中，双方对增加厂房面积，建材增形，价格调整的约定，都只针对“一车间”（即生产车间），没有包含“二车间”（即收购车间）。故对“二车间”的工程价款，应当按照原协议约定每平方米260元计算支付。原判在未查清上述事实的情况下，判决将“二车间”按每平方米275元计算工程价款，显属认定事实错误。2、原判将一车间墙体未施工部分的面积纳入施工面积计算工程价款，有失公正。本案在审理过程中，原审法院于2010年11月22日召集双方当事人座谈，双方当事人对工程验收和工程价款结算达成一致意见，之后双方完成了对梁*、刘**承建的一、二车间工程现状设计变更图。2010年12月24日，双方在一、二车间梁*、刘**实际所做的工程现状的“工程设计施工图”上签署了对该图无异议，按照此图计算造价的意见。本案中，虽然中**司没有出具正式的造价审核报告，但双方当事人于2010年12月24日签字认可的“工程设计施工图”客观、真实的反映了梁*、刘**实际施工的现状。根据该施工图反映的工程施工现状表明，一车间有部分墙体未施工，故进行造价核算时，该车间墙体未施工部分的面积不应当计算在内。原判在计算工程价款时，没有考虑上述情况，将一车间墙体未施工部分的面积也纳入了施工面积计算工程价款，是错误的。

遂宁市安居区人民法院再审过程中，申**富公司称，申诉方证据证明，合同约定工程量部分未做，相应工程款应予以扣减，同意抗诉机关的抗诉意见；且整个工程的质量是不合格的，工程尚未达到可使用状态根本就不能用，不能以入住使用后就视为合格，原判决适用法律错误，要求法院对全案重新审理。被申**阳公司、梁*、刘**辩称，建筑面积计算问题，一审卷中有经双方签字认可了的测量结果，法院也组织对面积进行了测绘。法院在原判中未将未施工部分纳入计算。现要求在原判的基础上再扣减工程价款无依据。工程是否合格，申诉方已实际使用该工程，并予以了出租，应视为合格。综上所述，法院应当在一审卷里面进一步查明本案真实性，检察院的二点抗诉意见均不成立，请求驳回检察院的抗诉及申诉方的其他主张，维持原判决。

再审中，双方当事人均未提供新的证据，且再审查明的事实与原审认定的事实一致。另查明，京**司于2010年1月15日替被申诉方垫付了砖工黄**工钱人民币10494元。申诉人与被申诉人均认可。施工图反映的工程施工现状表明，一车间有部分墙体未施工。一车间建筑面积为2775.84平方米（长114.61米、宽24.22米），二车间建筑面积为925.44平方米（长48.2米、宽19.2米）。因双方当事人对一车间部分未施工墙体的工程价款不能达成一致协议，本院依职权委托四川金信**限责任公司进行鉴定。该公司作出川金**（2013）106号司法鉴定报告书认定，遂宁**有限公司迁扩建项目一车间二墙体未施工部分造价为人民币34452元。

本院认为

遂宁市安居区人民法院再审认为，本案是检察机关抗诉启动再审的案件，根据《最**法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十三条的规定，本案应当在抗诉支持当事人请求的范围内审理。故申诉人京**司诉称要求法院对该案全案重新审理的请求，本院不予支持。本案在再审中争议的焦点有二，一是二车间按《补充协议》每平方米275元计价是否正确；二是一车间墙体未施工部分的面积是否纳入了施工面积计算了工程价款以及该部分工程价款是否应当从总价款中予以扣减。因一车间确有部分墙体未施工，二车间又未达到补充协议的要求，故一车间墙体未施工部分的工程款应予扣除，二车间的工程价款，应当按照原协议约定每平方米260元计算支付，检察院的抗诉意见成立，本院应予支持。被申**阳公司、梁*、刘**提出原判中未将未施工部分纳入计算，现要求在原判的基础上再扣减工程价款无依据的主张与本院查明的事实不符，本院不予支持。再审中查明京**司为被申诉人垫付了工钱人民币10494元，双方无异议，应在结算时予以品迭。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第一款第（三）项、第十七条、第十八条第一款第（三）项、第十六条第一款、第二十二条及《中华人民共和国合同法》第五十八条和《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最**法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十三条第一款之规定，判决：一、撤销本院（2011）安居民初字第410号民事判决第一项遂宁**有限公司给付尚欠梁*、刘**工程价款（275元／m2×3701.28m2u003d1017852元减去被告遂宁**有限公司已支付工程款302182元）人民币715670元，并支付其资金占用期间的利息（利息自2010年5月27日起至工程款付清时止，按中**银行发布的同期同类贷款基准利率标准计算支付），限本判决生效之日起15日内付清，改判为遂宁**有限公司给付尚欠梁*、刘**工程价款人民币656842.40元（即275元／m2×2775.84m2＋260元／m2元×925.44m2u003d1003970.4元减去被告已支付工程款302182元及垫付款10494元和未做工程款34452.00元），并支付其资金占用期间的利息（利息自2010年5月27日起至工程款付清时止，按中**银行发布的同期同类贷款基准利率标准计算支付），限本判决生效之日起15日内付清；二、维持本院本院（2011）安居民初字第410号民事判决第二项即驳回原审原告梁*、刘**要求被告遂宁市京**司支付违约金和赔偿经济损失的诉讼请求。如果未按本判决指定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币16050元，由京富**公司负担11100元，梁*、刘**共同负担4950元，鉴定费人民币2000元，由梁*、刘**共同负担。

二审裁判结果

宣判后，京**司仍不服，向本院提起上诉。

京**司上诉请求撤销再审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。理由是：1、本案再审审判程序违法；2、原判认定事实不清，适用法律不当。该工程质量不合格，被上诉人未完成全部工程量，不能以建筑面积包干单价计算工程造价款，上诉人未擅自使用两个车间。被上诉人辩称，本案是抗诉案件，一审再审程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，且京**司关于该工程质量不合格的主张，遂宁市安居区人民法院（2012）安居民初字第3号民事生效判决对该诉讼请求予以驳回。请求二审驳回上诉人的上诉，维持原判。

本案经二审查明的事实与原一审、再审查明的事实一致，本院予以确认。另查明，本案二审中，上诉人京**司申请对被上诉人梁*、刘**在遂宁市安居乌木厅工业园区修建的京**司迁扩建项目一、二车间进行造价鉴定。因双方对实际修建工程量和工程结算价款分歧较大，为妥善解决纠纷，合议庭对该请求予以准许。经双方当事人协商，本院委托了四川金信**限责任公司进行司法鉴定，四川金信**限责任公司作出川金**（2015）012号司法鉴定报告书，认定梁*、刘**在遂宁市安居乌木厅工业园区修建的京**司迁扩建项目一、二车间工程造价为人民币704585.00元。生产车间一造价为人民币456672.22元，其中：土建工程造价为人民币83195.99元；钢结构工程造价为人民币341957.43元；装饰工程造价为人民币31518.80元。生产车间二造价为人民币247912.50元，其中：土建工程造价为人民币40509.55元；钢结构工程造价为人民币136538.77元；装饰工程造价为人民币70864.18元。

本案二审中，上诉人京**司在举证期限内申请证人何*、向国安出庭作证、对争议工程进行造价鉴定，本院对此予以准许，并组织双方当事人对证人证言和司法鉴定报告书当庭质证，且通知鉴定机构鉴定人出庭接收质询。其质证意见是：1、对证人证言的质证意见。证人何*证实卖给被上诉人梁*、刘**砂石款人民币13000元是向万*支付的。证人向国安证实为梁*、刘**工地拉砂石，无梁*、刘**签字认可的证据，砂石款1万多元是向万*垫付的。京**司称其向何*和向国安垫支的砂石款应在工程款中扣除。梁*、刘**质证认为原审中双方对已付工程款进行了结算，向万*支付的13000元已包含在原结算的23000元砂石款中；向万*与向国安系父子关系，且所证实的情况无证据证实，不予认可。本院认为，京**司主张扣除的这两笔工程款项，其已在原一审中主张过。本案原审中，原审法院主持双方当事人对已拨付工程款进行了证据交换，双方经核实对已拨付的工程款予以了确认。故对京**司的主张，不予采纳。2、对新证据四川金信**限责任公司出具的川金造基（2015）012号司法鉴定报告书的质证意见。京**司质证认为，二车间块料不属于被上诉人实际施工的工程量；一、二车间施工过程中不需要脚手架，不应将脚手架和综合脚手架费用列入工程造价中；一、二车间工程造价中不应包含税金。靖**司、梁*质证认为，彩钢夹心板单价应以省信息价为准；按照实际工程量测量面积，工程造价不应下浮8%。鉴定人就双方当事人对司法鉴定报告书提出的异议作出答复：认为其所出具的司法鉴定报告书是根据2014年12月19日汇同本院及各方当事人对该工程实际完成部分进行现场勘验和核对、2010年12月24日双方签字认可图纸计算出该工程工程量，根据工程实际施工期间国家颁布的定额及计价规范，套用该施工期间国家颁布的定额及计价规范（四川省2009工程量清单计价定额及2008计价规范），材料价格按照实际施工期间《遂宁工程造价信息》安居区材料价格计算，无信息价部分则调查当时市场价格，根据市场价格计算。并根据2010年11月22日双方和安**民法院调解的座谈笔录双方协商同意在总造价基础上下浮8%，得出的鉴定结果。关于被上诉方提出彩钢夹芯板价格异议问题，被上诉方在鉴定初审报告送达后指定期间内只向鉴定部门提供宜宾地区彩钢夹芯板市场信息，未按要求提供采购彩钢夹芯板的价格发票，且鉴定部门征得双方当事人同意由鉴定部门采集市场价格，故鉴定部门按照市场采集价格计算彩钢夹芯板价款的。本院认为，鉴定机构出具的司法鉴定报告书符合法律规定，对其鉴定结论应予采信。

本院认为，被上诉人梁*、刘*涛属无建筑资质的自然人，为承揽工程挂靠具有建筑资质的被上诉人靖**司，并以靖**司的名义与上**富公司签订建筑施工协议。该协议违反了我国相关法律的强制性规定，应属无效协议。京**司作为建设方（工程发包人）在开工前未按相关法律规定取得施工图和施工许可证。梁*、刘*涛向京**司提供两份厂房设计草图，京**司对其提供的厂房设计草图，在未征求其委托的遂宁市**有限公司的意见和有关部门的审查，就同意按此图动工修建厂房，由此而导致的法律后果应当由京**司承担。靖**司与梁*、刘*涛系建筑资质挂靠关系，梁*、刘*涛属本案的实际施工人，实际进行本案工程的建设，工程竣工后，向京**司主张给付*欠工程款及资金利息的诉讼请求，应予支持。关于京**司上诉称梁*、刘*涛所承建的一、二车间厂房，其未擅自使用，工程有质量问题。经查，京**司于2010年9月13日向一审法院申请委托鉴定机构对厂房质量进行鉴定，一审法院在办理委托鉴定过程中，京**司于2010年11月4日向一审法院申请撤销委托鉴定申请。由于该工程未进行工程竣工验收，一审中，经原告申请，一审法院主持双方到工程现场勘验确认，京**司已对一车间厂房大部分建筑面积和二车间全部建筑面积擅自使用，竣工时间应以转移占有建设工程之日作为竣工日期（即：2010年11月22日）。一审、再审判决认为京**司擅自在未经竣工验收的一、二车间厂房安装机器设备和占有使用，对其以使用部分质量不符合约定的主张，不予支持；但梁*、刘*涛应当在该工程的合理使用年限内对地基基础工程和主体结构的质量承担民事责任。对此，本院予以确认。该上诉意见，不予支持。关于京**司对工程造价提出异议的问题。本案二审中，京**司申请对梁*、刘*涛在遂宁市安居乌木厅工业园区修建的京**司迁扩建项目一、二车间进行造价鉴定，经双方当事人协商，本院委托了四川金信**限责任公司进行司法鉴定，该公司出具的司法鉴定报告书认定梁*、刘*涛在遂宁市安居乌木厅工业园区修建的京**司迁扩建项目一、二车间工程造价为人民币704585.00元。本院认为，该鉴定结论符合法律规定，予以采信。该上诉意见成立，本院予以支持。关于已支付工程款的问题。该案一审中，原审法院主持双方进行了工程款拨付的证据交换，经双方核实后确认，京**司向梁*、刘*涛已拨付工程款人民币302182元。一审再审中，京**司主张于2010年1月15日为梁*、刘*涛向砖工黄**垫付工钱人民币10494元，经双方质证无异议。据此，原审法院再审认定京**司已向梁*、刘*涛支付工程款人民币302182元及垫付款人民币10494元，本院予以确认。经品迭，京**司还应支付梁*、刘*涛工程款人民币391909元。原审法院再审围绕检察机关抗诉支持当事人请求的范围内对本案进行的审理，符合法律规定。据此，原审法院再审审判程序合法，因新证据司法鉴定结论证明原一审、再审判决认定工程造价有误，导致实体处理不当，本院应予纠正。依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第一款第（三）项、第十七条、第十八条第一款第（三）项、第十九条，《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第三十九条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销遂宁市安居区人民法院（2013）安居民再字第1号民事判决和（2010）安居民初字第410号民事判决；

二、遂宁**有限公司于判决生效后15日内给付尚欠梁*、刘**工程价款人民币391909元及其资金利息。利息的计算方法为：以人民币391909为基数，从2010年5月27日起至本判决确定的本金给付之日止，以中**银行公布的同期同档贷款基准利率为标准进行计算。如果未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止；

三、驳回梁*、刘**的其它诉讼请求。

如果遂宁**有限公司未按判决确定的期间履行金钱给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审收案件受理费人民币16050元，由遂宁**有限公司负担人民币11100元，由梁*、刘*共同负担人民币4950元。再审鉴定费人民币2000元，由梁*、刘*涛共同负担。二审收案件受理费人民币16050元，由遂宁**有限公司负担人民币11100元，由梁*、刘*共同负担人民币4950元负担；鉴定费人民币20000元，由遂宁**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年五月十八日