遂宁市**务有限公司、上诉人**团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人遂**务有限公司（简称邦**司）、上诉人**团有限公司（简称尧**司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服大英县人民法院（2014）大英民初字第268号民事判决，向本院提起上诉。本院2014年12月24日受理本案后，依法组成合议庭，于2014年1月20日公开开庭进行了审理。上诉人邦**司的法定代表人伍**及其委托代理人赖乾高，上诉人尧**司的委托代理人许**、刘*，被上诉人李**的委托代理人杨*到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

一审原告诉称

一审法院审理查明，2010年7月18日，李**以四川尧**限公司（简称尧*建筑公司）的名义与四川省**有限公司签订了《建设工程承包合同》，约定由尧*建筑公司承包建设“大英印象22号楼”工程。李**以“尧*建筑工程公司大英印象22号楼项目部”的名义负责实际施工。2010年6月28日，李**以“尧*建筑工程公司大英印象22号楼项目部”的名义与邦**司签订了《“大英印象”22栋项目部内保温工程合同书》，约定将内保温工程分包给邦**司，合同约定：“本合同采用综合单价包工包料包干、工程量按实结算的承包方式。”“20mm厚胶粉玻化微珠抗裂砂浆抹灰层为42.5元／㎡，以保温层玻化微珠抗裂砂浆盖面为保温层核算面积。”“乙方签定合同半月内支付甲方履约保证金5万元。甲方在乙方进场后半月内退还乙方履约保证金5万元。”合同同时对工程概况、承包范围、工程质量、支付方式、工期等进行了约定。邦**司的法定代表人伍**签名后加盖了公司印章，李**在甲方的法定代表人处签名并加盖了“四川尧**限公司大英印象二期工程项目部”的印章，该印章的内圈刻有“此章不用于债权债务的确认及签订经济合同”。合同签订后，邦**司分别于2011年6月28日、2012年2月27日向李**缴纳了22＃楼内保温保证金、劳务保证金共计100000元。2012年7月3日，李**向“大英印象22号楼”工程发包方四川省**有限公司出具《领款单》一份，“领款事由”栏载明“工程款（此款由甲方支付）”；“备注栏”载明“此款由伍**负责人领取”。次日，邦**司的法定代表人伍**从四川省**有限公司收取了该公司代为李**支付的工程款人民币10万元。邦**司按照合同约定进行工程施工后于2012年7月23日委托四川省消防与安全技术防范产品质量监督检验站对其施工工程进行了检验，《检验报告》结论载明：“经检验，受试样品各项指标均符合不燃材料的规定要求，按GB8627-1997判定，该样品燃烧性能达到GB8627A级。”嗣后，经邦**司与建设单位对该项工程的工程量进行核算形成了《22＃楼保温工程量汇总表》，确认邦**司施工工程总工程量为15786.17平方米。2012年9月15日，邦**司向李**提交了加盖公司印章的《大英印象22＃楼内墙保温工程拨款申请》，该申请载明：“大英印象22＃楼内保温已全面完工。按合同进场10天内退还履约保证金10万元、工程进度款每月按实际工程量拨付80%，专项验收合格后付款95%。2012年8月6日与但总、李**口头协商，由但总借10万元退还履约保证金，内保温工程经专项验收合格后，拨付到工程总款70%，余款30%在22＃楼竣工验收后10日内付清。现于2012年9月4日经建设单位、施工单位汇同相关部门，对大英印象22＃楼内墙保温工程进行了专项验收，其工程质量、防火检测合格，软件资料完整齐全；工程量已与建设单位一起按施工图核算为15786.17㎡。总工程款为15786.17㎡×42.50元／㎡u003d670912.22元.按合同约定应拨款670000×95%u003d636500元.按口头协议应拨款670000×70%u003d469000元。请审核、并予拨款。注：纸皮砖及保温工程履约保证金10万元已予（于）2012年8月6日退还。附：1.22＃楼保温工程量汇总表，2.合同复印件一份。”同月24日，伍**出具《大英印象22号楼内墙保温工程人工费兑现承诺书》一份，载明：“本人伍**承包大英印象22号楼内墙保温工程已于2012年9月4日经有关部门验收合格，并于2012年9月24日由开发商但小*董事长代建筑商支付全部工人工资叁拾万元。本人承诺所有工人人工费于2012年9月24日全部兑现，以后该工程款与开发商无关，只与建筑商李**决算。”“大英印象22号楼”工程发包方四川省**有限公司遂代为支付了邦**司工程款30万元。2013年2月5日，伍**再次出具《承诺》一份，载明“：本人（伍**，保温班组）已完全领取大英印象22＃楼内保温人工劳务费及部分材料款（2012年7月已经领取拾万元，9月已经领取人工劳务费用叁拾万元，2013年2月4日领取人工劳务费用叁万元，合计领取费用肆拾叁万元），此款用于发放人工劳务费用，本人承诺不存在任何一人工资拖欠，如因人工劳务费用纠纷问题一概与开发公司无关，一切后果由本人自行负责。”尔后，邦**司认为二被告应当支付工程款670912元，要求支付扣减建设单位代二被告给付的工程款330000元后尚下欠的工程款340912元及其利息无果，导致纠纷发生。本案在审理过程中，邦**司变更诉讼请求为：请求判令二被告共同支付工程款240912元、退还保证金10万元及利息。

一审法院认为

一审法院认为，李**自然人，不具备承包建设工程的主体资格，其以挂靠方式以尧***名义与四川省**有限公司签订的建设工程施工合同违反了我国建筑法及相关法律、行政法规的禁止性规定，合同无效。尧*建筑公司违反法律法规相关规定，明知李**不具备建设工程施工资质，许可李**挂靠该公司并以该公司名义对外承包建设工程，尧*建筑公司应当对李**的民事行为承担连带责任。李**将该工程的内保温工程施工以“尧*建筑工程公司大英印象22号楼项目部”的名义分包给邦**司施工，邦**司也无内保温工程的施工资质，违反了相关法律法规的强制性规定，合同亦应无效。但根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，邦**司承建的工程已经验收合格，双方对施工工程总量也无异议，邦**司于2013年2月5日出具的承诺中明确确认其已经收取到工程款共计43万元与审理查明的事实一致，其中并不包含已于2012年8月6日退还邦**司的10万元保证金，因此，被告应当支付下欠邦**司的工程款240912.22元并承担相应的违约责任。对邦**司主张由李**支付下欠工程款240912.22元、由尧*建筑公司承担连带责任的诉讼请求，予以支持。邦**司主张李**收取了履约保证金100000元的事实客观存在，但其在2012年9月15日的《大英印象22＃楼内墙保温工程拨款申请》中明确载明的保证金退还内容与其明确标注认可的“纸皮砖及保温工程履约保证金10万元已予（于）2012年8月6日退还”内容、被告陈述相互印证，故其辩解未收取到退还的履约保证金、主张工程发包方四川省**有限公司于2012年7月3日代为支付的10万元工程款属于退还的履约保证金、邦**司出具的拨款申请中确认已收取保证金时间打印笔误的理由与本案查明的事实不符，因此，对邦**司主张返还履约保证金100000元及利息的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，第二百七十二条第二、三款、第二百七十九条、最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：“一、限被告李**在本判决生效后10日内支付原告遂宁市**务有限公司工程款人民币240912.22元及其资金利息（利息从2014年1月3日起至付清之日止，按照中**银行同期同类贷款基准利率标准计算），由被告四川尧*建筑工程有限公司承担连带清偿责任；二、驳回原告的其他诉讼请求。若被告李**未按判决确定的期间履行金钱给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费人民币6550元，由原告负担1920元，被告李**负担4630元。”

上诉人诉称

宣判后，上**威公司上诉称，原判驳回上**威公司要求李**退还保证金100000元及利息，并由尧*公司承担连带清偿责任的诉讼请求错误，上**威公司根本没有在2012年8月6日收到李**退还的10万元工程履约保证金，李**拿不出邦**司出具的领条或收条，李**收取保证金的收条原件也由上诉人持有。邦**司2012年9月15日向四川省**有限公司发出的拨款申请中注明履约保证金已于2012年8月6日退还，在一审中上诉人已经撤回该拨款申请，不作为上诉人的证据，尧*公司与四川省**有限公司恶意串通，由四川省**有限公司编造2012年8月6日但小*借给李**现金10万元用于退还上诉人履约保证金的谎言，并出具虚假说明，一审法院错误认定履约保证金已于2012年8月6日退还。请求维持一审判决第一项，判决李**退还邦**司工程履约保证金100000元及利息，并由尧*公司承担连带责任。

被上诉人辩称

尧**司答辩称，邦**司在一审起诉时并未主张退还履约保证金，是在诉讼中变更的诉讼请求；履约保证金收条虽在邦**司手中，但其在说明中表明保证金已收到，四川省**有限公司也说明借现金给李**用于退还保证金，足以对抗邦**司持有的收条。一审认定保证金已退还符合法律事实，邦**司主张保证金未退还证据不足。

李**答辩称，一审判决认定事实清楚，保证金10万元已经退还。

上诉人尧**司上诉称：（一）一审判决认定事实不清，没有对原、被告出示的的证据是否采信进行分析和论述，草率认定案件事实。1.遂宁**民法院生效的（2013）遂中民终字第264、361号民事判决认定的事实应作为定案的证据采纳使用。2.《大英印象22栋项目部保温工程合同书》和2011年6月28日、2012年2月27日两张收条上李**所使用的“尧**司大英印象二期工程项目部”印章系李**私刻，该印章上还明确注明“此章不用于债权债务确认及签订经济合同”，邦**司明知李**无权代表公司，仍然与之签订合同，应为此承担相应责任，同时尧**司未授权李**签订任何合同，李**签订本合同也没有得到尧**司的确认。3.邦**司与李**签订的合同与尧**司没有任何关系，起诉前，邦**司与开发商多次交涉，但从未与尧**司进行任何交涉。工程款未经过尧**司账户由李**直接领取，工程款结算、拨付，工程验收只有邦**司、开发商和李**参与，表明邦**司明知合同相对方是李**。（二）本案中一审法院判决尧**司对李**的行为承担连带清偿责任错误，超出了邦**司的诉请范围，系适用法律不当。1.一审判决所引用的法律条文中，均没有尧**司应当承担连带清偿责任的规定。2.邦**司并未请求判令尧**司承担连带责任，一审判决超出诉讼请求范围。3.邦**司与李**签订的合同，根据合同的相对性原则，尧**司不应承担任何责任。4.根据《中**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条的规定，尧**司只在欠付李**的工程款范围内承担责任，上诉人不欠也未截留李**工程款，不应承担任何责任。请求撤销原判，驳回邦**司对尧**司的诉讼请求。

邦**司答辩称：（一）根据建筑法、合同法和相关法律、行政法规的禁止性规定，一审判决李**拖欠邦**司的工程款由尧**司承担连带清偿责任完全正确。（二）尧**司的上诉请求既无事实依据，也无法律依据，不能成立。1.尧**司称李**私刻“四川尧**限公司大英印象二期工程项目部”印章，但在一审中没有举出该印章属李**私刻的证据，此说法无事实依据，不能成立。2.邦**司在一审中出示的《大英县建设工程施工管理责任书》，施工企业栏尧**司加盖了印章，李**在施工企业负责人栏签名，李**与邦**司签订合同是其代表尧**司履行分包合同的职务行为，作为法定施工企业，尧**司才是支付工程款的适格主体，一审判决尧**司承担连带清偿责任是正确的。3.邦**司承担的大英印象22栋保温工程属双包工程，而遂宁**民法院（2013）遂中民终字第264号、361号判决的案情是针对劳务分包而言，与本案案情不同。4.对100000元的工程履约保证金，尧**司仍应承担连带清偿责任。

李**答辩称，一审判决适用法律不当，尧**司不是本案义务主体，李**应承担全部责任。

本院查明

经二审审理查明，在一审中，邦**司提交的证据目录中，第六组证据材料为“建**司代被告退原告所交保证金的《进账单》1页”，该证据材料为2012年7月4日，四川省**有限公司支付伍**100000元的银行进账单，在一审法院2014年1月24日进行的第一次庭审中，邦**司以该进账单作为了四川省**有限公司代李**退还了100000元保证金的证据进行出示。一审审理中，“四川尧**限公司”更名为“四川尧**限公司”。其余事实与一审审理查明的事实一致。

本院认为

本院认为，本案有两个主要争议，分别阐述如下：

1.关于履约保证金是否退还的问题。

上诉人邦**司主张，一审中邦**司提交的《大英印象22﹟楼内墙保温工程拨款申请》中履约保证金100000元已于2012年8月6日退还属文字内容表述错误，口头协商由但小军借100000元作退还保证金的时间是2012年7月4日，建**司于当天通过银行转账

100000元。因邦**会计将7月4日拨付的100000元8月6日入账，故出现书写错误，履约保证金未退还。

《最**法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第一款规定：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”该条第三款规定：“自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认”。《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”本案中，邦**司在一审中提交的《大英印象22﹟楼内墙保温工程拨款申请》表明“履约保证金100000元已于2012年8月6日退还”，该行为属作出于己不利的自认，在以后的审理中邦**司反悔，提交了交纳保证金100000元的收条原件，而被上诉人李**在一审中虽然提交了四川省**有限公司出具的情况说明，用以证实该公司法定代表人但小军借100000元给李**用于退还保证金，但该情况说明是在邦**司反悔后出具的，没有提供出借该款的其他证据佐证。在邦**司出具“拨款申请”前，李**退还保证金既不要求邦**司出具收条或领条，也不收回保证金收条原件的做法不合常理，也与其之前的做法不同。而邦**司在一审中将2012年7月4日收取的100000元工程款的进账单作为了李**退还其保证金的证据出示，能够印证邦**司将该款误认为退还保证金的事实。故邦**司提出的在“拨款申请”中作出的保证金已经退还的表示属错误表示，保证金100000元并未退还的上诉主张成立。对保证金利息邦**司未主张起算时间，从2014年2月19日其变更诉讼请求时起算。

2.关于尧**司是否承担连带责任的问题。

一审法院认定，李**自然人，不具备承包建设工程的主体资格，其以挂靠方式以尧**司名义与四川省**有限公司签订的建设工程施工合同违反了我国建筑法及相关法律、行政法规的禁止性规定，合同无效。对此上诉人邦**司、尧**司、被上诉人李**均无异议，本院予以确认。但尧**司并未授权李**以尧**司名义与邦**司签订合同，李**与邦**司所签的合同也没有得到尧**司的追认，李**没有代理权。在2010年6月28日，李**以“尧顺建筑工程公司大英印象22号楼项目部”的名义与邦**司签订了《“大英印象”22栋项目部内保温工程合同书》中，加盖的却是“四川尧**限公司大英印象二期工程项目部”的印章，两个项目部的名称并不一致，且该印章的内圈刻有“此章不用于债权债务的确认及签订经济合同”，说明在签订合同时，邦**司对李**签订该合同没有得到尧**司的授权是明知的，合同相对方应为李**和邦**司。从邦**司法定代表人2012年9月24日所作的“大英印象22号楼内保温工程人工费兑现承诺书中载明“以后该工程款与开发商无关，只与建筑商李**决算”的内容看，邦**司对合同相对方为李**是清楚的，该合同不能约束尧**司，仅对李**和邦**司具有约束力。尧**司虽许可李**借用其资质与四川省**有限公司签订合同，违反了《建筑法》等法律的相关规定，应对该违法行为承担相应责任。但尧**司并未授权李**与邦**司签订合同，一审判决尧**司承担连带责任既没有事实依据，也没有法律依据。上诉人尧**司提出的不应承担连带责任的上诉主张成立。

综上所述，一审审理程序合法，但判决认定李**已经退还邦**司保证金100000元属认定事实错误，判决尧**司承担连带责任没有事实和法律依据，属适用法律错误，对此，本院予以纠正。上诉人邦**司主张李**未退还保证金的上诉主张成立，对其要求李**退还保证金100000元及其利息的上诉请求，本院予以支持。尧**司提出的不应承担连带责任的上诉主张成立，对其要求驳回邦**司对其诉讼请求的上诉请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销（2014）大英民初字第268号民事判决；

二、李**在判决生效后10日内支付遂宁市**务有限公司工程款人民币240912.22元及其资金利息，利息的计算方法为：以240912.22元为基数，从2014年1月3日始计算至本判决确定的本金给付之日止，以中**银行公布的同期同档贷款基准利率为标准进行计算。若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止；

三、李**在判决生效后10日内退还遂宁市**务有限公司保证金100000元及其资金利息，利息的计算方法为：以100000元为基数，从2014年2月19日始计算至本判决确定的本金给付之日止，以中**银行公布的同期同档贷款基准利率为标准进行计算。若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止；

四、驳回遂宁市**务有限公司对四川尧**限公司的诉讼请求。

一审案件受理费人民币6550元，由李**负担；二审案件受理费6550元，由遂宁市**务有限公司负担4250元，李**负担2300元。

若李**未按判决确定的期间履行金钱给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年三月十六日