刘**与绵阳**有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告刘*凯诉被告绵阳**有限公司（以下简称“绵**公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年4月28日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年7月1日公开开庭进行了审理。原告刘*凯的委托代理人李**，被告绵**公司委托代理人文虎章、赵**，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告刘*凯诉称：原告刘*凯以绵阳市大力建筑劳务有限责任公司的名义与被告于2009年6月26日签订了《建筑工程施工劳务分包合同》协议，约定：被告将承建的“半山蓝湾二期第七合同段”商住楼工程的劳务及完成劳务作业所需的辅材、机械、周转材料等承包给原告施工。协议签订后，原告依约履行了施工义务，全面完成了施工工程。但是被告却不完全履行协议约定义务支付原告工程款项，至今还欠原告工程款406459.70元以及应退原告工程保证金20万元。为维护原告合法权益，现请求判令：1、被告退还原告劳务保证金20万元以及从2012年6月至退还之日止资金利息；2、被告支付原告工程欠款406459.70元以及从2012年6月至退还之日止资金利息；3、判令被告支付违约金10万元；4、本案诉讼费用由被告承担。

被告辩称

被告**公司辩称：1、原告不是本案适格的诉讼主体，签订合同主体方是被告公司与绵阳市**有限公司；2、原告主张的工程款的总金额双方尚未确认；3、被告没有违约行为，不应承担违约责任；4、被告公司已经支付了116959.59元赔偿款，我公司保留向绵阳市**有限公司主张违约责任的权利；5、停工损失为66401.55元，停工时间75天不认可，实际在当年6月15日左右复工；6、大**司的工程存在质量问题，质保金大约25万元还未到期。综上，请求驳回原告诉讼请求。

本院查明

经审理查明：被告承建位于绵阳市涪城区“半山蓝湾二期第七合同段”工程项目。2009年6月26日，被告项目经理黄*以“半山蓝湾二期第七合同段”（甲方）的名义与绵阳市**有限公司（乙方）签订《建筑工程施工劳务分包合同》，合同约定甲方将该工程段的劳务分包给乙方。该劳务承包合同中第四条第4款工程款的支付中约定：“工程全部完成2个月内竣工备案后支付工程造价的95%，余额5%为质量保证金，保修期满，经结算后余额在3个月内无息全部结清账务”。该劳务承包合同中第十条第1款约定：甲方不能按合同约定支付工程款，由甲方按银行同期利率承担应付工程款的利息。该份合同由绵阳市**有限公司加盖公章，原告在责任人一栏签名。2010年8月13日，黄*和绵阳市**有限公司签订《建筑工程施工劳务补充协议》，该协议仅有黄*个人签名。2010年12月31日，绵阳**有限公司半山蓝湾二期第七合同段（甲方）和绵阳市**有限公司（乙方）签订《建筑工程施工劳务补充协议》一份，该份合同未加盖两个公司公章，系原告刘**个人和被告员工杨*签名。该劳务补充协议第五条中约定：劳务费在工程完工后一个月达到95%，剩余5%在6个月内付清。2009年6月15日，黄*出具收条一张，载明：“今收到劳务公司刘**交来半山蓝湾二期第七合同段（电15#、16#、退19、20#）劳务保证金计100000.00元正，此款在主体完成后一次性退清”。2009年6月27日，黄*出具收条一张，载明：“今收到绵阳市**有限公司刘**交来半山蓝湾二期第七合同段劳务保证金￥100000.00元正，此款在主体完成后一次性退清”。2012年6月，该工程完工。2012年12月21日，绵阳市**有限公司向被告提供了劳务结算表。2013年1月26日，被告公司工作人员冯*双向原告出具一份《半山蓝湾二期第七合同段劳务应扣部分》的书面材料，载明：因顶棚未抹灰、增加人工、材料刮腻子扣30000元；电15.16#楼排水管安装错误扣30000元；因质量问题赔偿业主质差费扣77000元；从2011年至2012年7月无管理人员扣30000元。该材料扣款总额为300700元，其中上述四部分共计扣款167000元，原告刘**未在该材料上签字。庭审中，原告对上述四项167000元的扣款不予认可，其余133700元，予以认可。2013年1月13日，被告公司工作人员冯*双、张**在结算单上签字注明：工程劳务总价5722791元，总借支4628300元，以上工程款由贵单位最终以老板核对为准，结算时应扣除借支、未完部分，甲方应扣的质差等费用。2013年2月2日，原、被告双方再次对工程进行结算，被告认为：工程款总额为5294459.70元，借支款4628300元，零星项目应扣300700元，实际应付款365459.7元。该结算单还注明：1、半山蓝湾二期第七合同段的所有劳务工程已经完成；2、停工损失的6万元由项目部与劳务公司协商处理；3、结算后余额365459.7元，在春节前支付劳务公司30万元，余额65459.7元在2013年底一次性付清。原告刘**在结算单上书写：“贵方结算单项目扣款等部分存有争议，现春节前暂按30万支付，春节后对争议部分再协商解决”。在此之后双方未再就扣款事宜进行协商。双方结算后，被告绵阳**有限公司支付了10万元的工程款。

另查明，2013年3月20日，绵阳市**有限公司出具《情况说明》一份，载明：“我公司与绵阳**限公司（半山蓝湾二期第十二标段七合同段）签订的建筑工程施工劳务分包系列合同，实质均系刘**个人行为，也即刘**是该工程的实际施工人。因刘**与我公司是挂靠关系，所以我公司与绵阳**有限公司（半山蓝湾二期第十二标段七合同段）之间的一切权利义务都由刘**个人享有和承担。”

上述事实，有原、被告陈述，建筑工程劳务分包合同，建筑工程施工劳务补充协议，收条，结算表，应扣款清单，补偿协议，情况说明等证据证明，经庭审质证载卷佐证。

本院认为

本院认为：被告绵阳**有限公司承建位于绵阳市涪城区“半山蓝湾二期第七合同段”工程后，由其项目经理黄***公司将劳务部分分包给绵阳市**有限公司，由原告刘**作为实际施工人，履行合同中的劳务施工义务。黄*作为被告公司工作人员，其签订合同的行为属职务行为，其相关法律责任应由被告公司承担，且被告绵阳**有限公司在庭审中认可该协议系其与绵阳市**有限公司签订，因此应认定该劳务合同的签订双方为绵阳市**有限公司与被告绵阳**有限公司。原告刘**系借用具有法定资质的绵阳市**有限公司并以其名义对外承揽工程。原告刘**作为个人不具有劳务施工的资质。根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，黄*代表被告绵阳**有限公司与绵阳市**有限公司签订的该劳务分包合同无效。但根据该《解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，现“半山蓝湾二期第合同段”工程已交付一年以上，应认定原告所做的工程合格。绵阳市**有限公司声明该工程的一切权利和义务的享有和承担均由原告刘**承继。因此，原告刘**作为实际施工人，其有权向发包方主张给付劳务费。另外，合同无效并不导致合同中清算理算条款无效。该劳务承包合同中第四条第4款工程款的支付中约定：“工程全部完成2个月内竣工备案后支付工程造价的95%，余额5%为质量保证金，保修期满，经结算后余额在3个月内无息全部结清账务”，该约定对双方仍有约束力。因工程交付使用一年以上，早已超过双方约定的2个月内竣工备案的期限。故被告绵阳**有限公司应履行付款95%的给付义务。同理，补充协议虽然是杨*与原告签订，但是杨*系被告公司工作人员，签订合同是履行职务的行为，其相关法律后果应由被告承担。虽然，该补充协议依旧属于无效，但是协议中关于工程质保期限为完工后6个月，期满后给付工程款5%的质保金的约定属于结算条款，仍旧有效。且被告在约定期限内未对工程质量提出异议，应视为其对工程质量的认可，现质保期已过，被告应依约支付扣留的质保金。综上，被告应全额支付原告工程款，原告主张被告支付下欠工程款的请求成立，本院予以支持。被告辩称应扣除工程款5%质保金的辩解理由与审理查明的事实不符，本院不予采信。

如前所述，原告向黄*缴纳保证金20万元，应视为被告公司收取。该保证金系一种合同履约保证金，原告依约完成工程并交付使用，已经履行了相关合同义务，故被告应依约全额退还保证金。被告未按约在工程完工后退还保证金的行为已经构成违约，应承担相应的违约责任，即从2012年7月1日开始承担该款按银行同期贷款利率计算的利息。因此，原告主张被告退还20万元保证金及资金利息的请求成立，本院予以支持。

对于工程总价款部分，从2013年2月2日的结算单上看，双方对工程款总额5294459.70元，借支款4628300元不存在争议，本院予以确认。庭审后，本院对原告刘**进行询问，其陈述双方在2013年2月2日结算的工程款总额5294459.70元包含了履约保证金20万元及工程质保金，该行为系原告的自认行为，本院予以确认。故案涉工程款总额应为5094459.70元，扣除借支款4628300元及已支付的100000元，被告尚有366159.7元工程款未向原告支付。对于结算上零星项目扣款300700元，是双方争议的焦点。结算时，原告对该部分扣款的意见是2013年春节后协商解决，且未在扣款单上签字，表明其对此并没有认可，且在2013年春节后双方未协商达成一致。被告作为主张扣款的一方应对其扣款的依据、项目、金额进行举证证明，但在庭审中被告对此未提供相关证据予以佐证，其应承担举证不能的法律责任。因此，对原告认可的应扣133700元的部分，本院予以确认。对于原告不认可的167000元扣款部分应计算入应付工程款范围内。原告主张被告支付多扣的167000元工程款请求成立，本院予以支持。因此，被告尚欠原告工程款232459.7元（366159.7元－133700元）。同时，被告未在合同约定的付款时间内进行支付已构成违约，应承担违约责任，其中220836.72元（232459.7元×95%）从2012年7月1日开始承担按银行同期贷款利率计算的利息，剩余11622.98元（232459.7元×5%）从2013年1月1日开始承担按银行同期贷款利率计算的利息。双方在结算时，被告计算的原告停工损失为60000元，并建议由项目部与劳务公司共同协商解决，原告在签字时对此建议未提出异议，应视为对该建议的认可。至今双方对该争议仍未协商，停工损失的赔偿金额双方尚未确定，因此对于停工损失的争议部分不应在本案中进行处理，原告可另案主张。在劳务分包合同中，没有被告承担违约责任的相关条款，且被告承担到期未付工程款支付资金利息即为承担违约责任的一种方式。故原告请求被告承担违约金10万元的请求不能成立，本院不予支持。

综上，为维护当事人合法权益，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告绵阳**有限公司在本判决生效之日起十日内退还原告刘**履约保证金20万元，并支付该款从2012年7月1日起至本判决确定的付款之日止按中**银行公布的人民币同期同档贷款基准利率计算的资金利息；

二、被告绵阳**有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告刘**工程款232459.7元，并支付其中220836.72元从2012年7月1日起至本判决确定的付款之日止按中**银行公布的人民币同期同档贷款基准利率计算的资金利息，支付剩余11622.98元从2013年1月1日起至本判决确定的付款之日止按中**银行公布的人民币同期同档贷款基准利率计算的资金利息；

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

三、驳回原告其他诉讼请求。

本案案件受理费11300元，由原告刘**承担2300元，被告绵阳**有限公司承担9000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省**民法院。

裁判日期

二〇一四年四月二十三日