川渝**限公司与许**、绵阳市**有限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告川渝**限公司与被告许**、绵阳市**有限公司、肖**建设工程施工合同纠纷一案，本院于2011年12月22日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，并于2012年12月3日作出（2012）雁江民初字第00258号民事判决。被告绵阳市**有限公司不服，向资阳**民法院提起上诉。2014年1月22日，资阳**民法院作出（2013）资民终字第614号民事裁定：“一、撤销资阳市雁江区人民法院（2012）雁江民初字第00258号民事判决；二、发回资阳市雁江区人民法院重审。”本院于2014年2月17日重新立案并另行组成合议庭，于2014年8月8日、2014年8月18日公开开庭进行了审理。原告川渝**限公司的委托代理人李**、唐**与被告许**、被告绵阳市**有限公司的委托代理人罗**、周**到庭参加诉讼，被告肖**经本院合法传唤未到庭参加诉讼。原审审理过程中，本院依法驳回了被告绵阳市**有限公司对本案提出的管辖异议，并查封了被告绵阳市**有限公司提供担保的房屋四套。本案现已审理终结。

原告诉称

原告川渝**限公司诉称，原告于2010年6月18日与被告**公司就绵阳市安县黄土养殖基地鲶鱼池工程经平等协商达成一致意见。之后，为确保工程的按期进行，原告即组织大量的财力、物力并将工程劳务分包给被告许**施工。同年6月23日原告根据双方约定通过银行支付给被告**公司工程履约保证金1500000元，双方于6月25日签订了《鲶鱼池修建施工总承包合同》。当原告组织人、财、物进场施工时，却因被告**公司征用土地问题未落实被当地村民阻挡，无法施工。后几方经数十次反复协商，土地征用问题仍无法解决。原告认为，提供施工场地是被告**公司应尽的主要合同义务，而被告**公司至今未解决原告工程施工征地问题，应承担违约责任。根据双方签订合同第九条第1款“如违约按承包所缴纳履约保证金的10%赔偿，全额退还履约保证金”之约定，被告**公司应给付原告违约金150000元。合同无法履行解除后，被告**公司在未征得原告同意情况下，擅自将工程履约保证金中的800000元支付给被告许**，被告许**取款后至今尚有150000元未退还给原告。剩余700000元被告**公司至今仍未退还原告，给原告造成了损失。根据《合同法》的有关规定，被告**公司应按人民银行同期贷款利率给付原告资金利息，经原告暂时计算至起诉之日为24023.13元。综上，二被告的行为严重侵害了原告的合法权益，特诉至人民法院请求：1、判令解除双方合同关系；2、判令被告许**退还原告工程履约保证金150000元，被告**公司承担连带给付责任；3、判令被告**公司退还工程履约保证金700000元；4、判令二被告支付工程履约保证金利息24023.13元；5、判令被告**公司支付原告违约金150000元；6、诉讼费由二被告承担。

被告辩称

被告许**辩称，被告许**确实分包的工程劳务，被告许**出资了300000元，现在被告许**收到800000元，因购买了设备，支付了违约金等，尚欠原告150000元。愿同原告结算。

被告**公司辩称：一、本案的天**司与原告（原四川华**限公司资阳分公司）没有建筑承包合同关系，不是适格被告。1、本案是建筑合同纠纷，签订合同的当事人不是原告，天**司与资阳分公司没有建筑承包合同关系，签订合同的甲方是天**司，乙方是华**司，交纳保证金转款人是肖**，户名是华**司，只有天**司和华**司才是建筑合同的当事人。天**司没有与资阳分公司签订合同。且保证金的收条和转帐依据上均不是资阳分公司。2、生效法律文书认定天**司与华**司形成建筑合同关系。资阳**民法院（2012）资民终字第301号、安县人民法院（2012）安民管字第3号民事裁定书均认定天**司与华**司签订《鲶鱼池修建工程总承包合同》，其裁定书均具有法律效力。二、原告在开庭审理中提出是华**司将建筑合同的权利转让给了原告，而认为起诉天**司有主体适格。被告认为《权利转让书》和《授权委托书》的证明相反，《权利转让书》是权利主体的转让，证明华**司将建筑合同的权利转让给了原告。《授权委托书》证明权利主体没有转让，原告只是代理人的身份，代理人只能以委托人的身份起诉。2、原告在诉状中未阐述合同的权利已转让、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定，应认定为合同权利未转让。三、华**司和肖**向天**司缴纳的1500000元保证金已退还。天**司退款是肖**的申请，被告许**签字而退的款。退保证金1500000元给肖**，原告承认收到800000元。四、天**司给肖**退了1500000元保证金并无不当。华**司给肖**出具了《法人授权委托书》，职务是项目负责人；签订合同的委托代理人是肖**；天**司出具的《收款收据》上注明：“肖**转款，许**代肖**转款”。故天**司将保证金退还给转款人肖**，其做法没有不妥之处。四川**程公司变更为川渝**限公司。资阳分公司注销了，本案原告的主体资格消灭，川渝**限公司只能另案起诉。综上，因被告天**司不是适格被告，与原告资阳分公司没有建筑合同的法律关系，请求驳回原告对被告天**司的起诉。

被告肖*有未提出答辩。

原告为支持其主张，提供了如下证据：

1、原告四川华蓥资阳分公司的营业执照。

2、四**公司于2011年12月20日出具的《权利转让书》。载明“因我公司下属资阳分公司以我公司名义于2010年6月25日与绵阳天**限公司签订了《绵阳市安县黄土镇鲶鱼池修建工程总承包合同》。该合同实际上全部由我公司下属资阳分公司履行，并由资阳分公司交纳1500000元保证金。为妥善处理好与绵阳市**有限公司因修建绵阳市安县黄土镇鲶鱼池养殖施工承包合同纠纷，特将全部权利转让给我公司下属资阳分公司并由其全权负责收取全部款项”。

3、四川华**限公司于2011年12月20日出具的《授权委托书》。载明“因我公司下属分公司以我公司名义于2010年6月25日与绵阳**有限公司签订了《绵阳市安县黄土镇鲶鱼池修建施工总承包合同》，该合同实际上全部由我公司下属分公司履行。为妥善处理好与绵阳市**有限公司因修建绵阳市安县黄土镇鲶鱼池养殖施工承包合同纠纷事宜，现*委托我公司下属单位四川华**限公司资阳分公司代表我公司并以该分公司的名义，负责全权处理我公司与绵阳市**有限公司因《绵阳市安县黄土镇鲶鱼池修建施工总承包合同》纠纷法律诉讼相关一切事实”。

4、分公司登记基本情况（注销）。

5、2012年7月3日准予变更登记通知书。

6、2012年10月16日准予变更登记通知书。

7、川渝**限公司营业执照。

证据1-7证明，原告的主体资格。

8、《绵阳市安县黄土镇鲶鱼池修建施工总承包合同》。载明“发包方（简称甲方）：绵阳市**有限公司，承包方（简称乙方）：四川华**限公司，一、工程概况，工程名称，安县黄土养殖基础（地）施工鲶鱼池的土石方的挖掘建设。……三、承包范围：整个项目鲶鱼池的修建（面积约120亩），……八、履约事项：1、签订施工合同后承包方向发包方缴纳履约保证金1500000元整，甲方必须保证履约保证金到帐七个工作日（最迟不超过15个工作日）之内，乙方能够进场施工，否则按违约处理。如果乙方在签订本合同五个工作日内，未向甲方缴纳履约保证金1500000元，本合同无效，并承担相应的违约责任。2、履约保证金退还时间为：施工进场3个月，到期乙方凭甲方出具收据如数退还。3、甲方负责搌移施工场地内电杆及清除施工场地内青苗、果树等一切赔偿。……九、违约责任，1、本协议签订后，发包方不得单方面终止本协议，如违约将按承包方所缴纳履约保证金的10%赔偿，全额退还履约保证金。……，十一、合同生效：合同订立时间2010年6月25日，合同双方约定保证金足额到甲方帐上后生效。发包人绵阳市**有限公司印章，法定代表人张**签字，承包人四川华**限公司印章，委托代理人肖**签字”。

9、四川华**限公司于2010年6月15日（或2010年5月15日）出具的《法人授权委托书》。载明“绵阳市**有限公司：兹委托肖**同志，身份证号××，职务项目负责人，为我单位的委托代理人。授权该代理人在该项目施工等有关事宜。特别申明：①被委托人超越上述授权范围的行为，本公司不负责任；②经济合同须经公司审查并加盖本公司合同专用章后，方为有效；③用本授权书融资无效；④本授权复印、涂改无效。”

10、四川华蓥**资阳分公司与被告许**于2010年6月20日签订的《工程劳务施工协议书》，载明“甲方：四川华蓥**资阳分公司，乙方：许**，甲方因绵阳安县鲶鱼池修建工程，需要工程劳务施工队。甲、乙双方于2010年6月20日经自愿平等协商一致，就绵阳安县鲶鱼池修建工程劳务分包事宜达成协议，特订立本合同。……六、本协议书签订后，乙方应向甲方缴纳工程履约保证金30万元。……甲方四川华蓥**资阳分公司印章，乙方许**签字和手印。2010年6月20日。”

11、《农村信用社（农村合作银行）电汇凭证》。载明：“日期2010年6月23日，付款人四川**程公司，收款人绵**有限公司，金额1500000元，注：安县黄土养殖基地施工鲶鱼池的挖掘建设工程履约保证金。”

12、被告绵**有限公司于2010年6月24日出具的《收款收据》。载明：“时间2010年6月24日，户名四川华**限公司，摘要履约保证金（肖**转款），金额1500000元，备注：由许**代肖**转款。”

13、赵*的牡丹卡交易清单。证明赵*收到履约保证800000元。

14、许**、徐*、赵*、余*合伙经营安县黄土镇养殖基地施工鲶鱼池挖掘建议工程的《协议书》。

15、被告许**于2010年9月28日出具的《收条》。载明：“今收到赵*交来绵**龙公司退回工程履约保证金80万元。”

16、四川华蓥**资阳分公司于2010年6月21日向四川华**限公司出具的《委托书》。载明：“致：四川华**限公司，我资阳分公司转入贵公司人民币150万元，用于安县黄土镇养殖基地施工鲶鱼池的挖掘建设工程的投标。此资金仅用于投标保证金使用，此资金所引起的一切经济纠纷、法律责任，由我本人承担，我自愿放弃追究贵公司的一切法律责任。请贵公司将150万元投标保证金转入以下帐户：……委托负责人李至和签字，四川华蓥**资阳分公司印章，委托日期2010年6月21日，许**于2010年6月23日在该委托书签署‘同意转入此帐号，该资金出现其它问题我自行负责’。”

17、《法人授权委托书（存根）》。载明签发时间为2010年5月15日。

证据13-17证明被告绵**发有限公司并未退还原告的工程履行保证金，而是向许**退还了工程履约金80万元。

被告许**对原告提供的证据质证无异议。

被告绵**有限公司对原告提供《权利转让书》、《授权委托书》质证认为，权利转让要另一方知道，被告不知道，权利转让要包括权利和义务，不能只包括权利。授权委托书是授权，二个证据是相互矛盾的，不符合法律规定，被告公司不知权利转让的事情，原告没有权利起诉；对劳务分包合同质证认为总承包合同签订时间在后，分包在前不符合逻辑，所以劳务分包合同不成立；对赵*牡丹卡交易明细质证认为与本案无关系；对合伙协议质证认为与被告天**司无关；对被告许**出具的收条质证认为被告天**司是向肖**转的款；对《委托书》质证认为许**与天**司没有关系；对其余证据质证无异议。

被告绵**有限公司提供如下证据：

1、《绵阳市安县黄土镇鲶鱼池修建施工总承包合同》。内容同原告8号证据。

2、《法人授权委托书》。内容同原告9号证据。

3、肖**于2010年7月1日出具的《申请》。载明：“绵阳市**有限公司：本人肖**（身份证号码××，作为贵公司建设的鲶鱼养殖基地的施工项目负责人，现因资金紧张，工期临近，为了尽快开工，请求贵公司从项目保证金中给本人支付150万元（大写壹佰伍拾万元），作为工程前期垫资，本人保证专款专用，决不挪作他用。如果该笔资金挪作他用，由四川**限公司及我本人承担一切法律和经济责任。本人将尽快筹资150万元重新向贵公司交是工程保证金。特此申请，请予支持为谢，申请人肖**签字和手印，2010年7月1日。”被告许**同日在《申请》上签署“知道此事”。

4、肖**于2010年9月21日书写《说明》。载明：“绵阳市**有限公司：我肖**于2010年7月2日已把四川华**限公司给绵阳市**有限公司的黄土明月村修建鱼池的保证金壹佰伍拾万元整（￥1500000元），全部领走了。我和俞校中合作的俞校中的肆拾万元整（￥400000元），我也全部领走了。至此，我及四川华**限公司和俞校中在绵阳市**有限公司已无任何经济上的关系了。如果四川华**限公司和俞校中追究责任，我肖**个人承担全部责任。备注：原肖**汇入绵阳市**有限公司的鲶鱼养殖场保证金余额肆拾万元正，今一并退还，共计人民币（捌拾万元正）。特此说明，肖**签字和手印，见证人汪*、徐*、赵*、许**、李*签字和手印。2010年9月21日。”

5、《绵**业银行进帐单》和《绵**银行转帐支票存根》。证明被告绵阳市**有限公司于2010年7月2日向肖**转款1500000元。

6、《中**银行个人业务凭证（签单）》。证明2010年9月21日张**向肖**转款800000元。

7、肖**的身份证复印件。

8、绵阳市**有限公司和四川华**限公司的《企业法人营业执照》、《组织机构代码证》。

9、被告绵阳市**安县人民法院起诉四川华**限公司的《民事诉状》、《受理案件通知书》、（2012）安民管字第3号民事裁定书。证明主体资格，只有天**司和华**司才有权利解除合同。

10、《绵**业银行支付系统专用凭证》和《收款收据》。证明履约保证金150万元是华**公司转给天**司的。

11、华**司出具的介绍信。载明“绵阳天**限公司：兹介绍肖**、余剑等贰同志前来你处联系灾后重建工程建设，请接洽为荷。2010年6月15日”。

原告质证意见为：对被告绵**发有限公司提供肖**的《申请》与本案无关，真实性不予认可；对肖**的《说明》原告不知晓，不发表质证意见；对《绵**业银行进帐单》和《绵**业银行转帐支票存据》、《中**银行个人业务凭证（签单）》质证认为与本案无关；对其余证据质证无异议。

被告许**质证均无异议。

被告许**提供原告于2010年9月29日出具《收条》。载明“今收到许**退回绵阳**资公司黄土鲶鱼养殖场工程履约保证金350000元（大写叁拾伍万元整）。”

原告质证无异议。

被告绵阳**限公司质证认为该收条与天**司无关。

法院依据原告的申请，调取安府纪要（2010）73号《安县人民政府县长办公会议纪要》。标题为：安县人民政府关于实施《安县南方大口鲶良种场灾后重建项目》情况的县长办公会议纪要。载明：“2010年10月22日上午，……。会议认为：《安县南方大口鲶良种场灾后重建项目》在县发展改革和经济商务局备案立项后未进行规划和选址，且未与当地村民就项目实施成达一致协议，就擅自开工实施，违反了相关政策，已经造成当地村民多次上访。……会议决定：一、由县水务局通知业主单位（绵阳市**有限公司）立即停止施工，保证老百姓利益，确保社会稳定。……三、……其项目由县发展改革和经济商务局、县水务局重新调整安排。……。”

原、被告均对安县人民政府县长办公会议纪要质证无异议。

本院对原告提供《权利转让书》，转让权利需通知对方，但原告未履行通知义务，故该权利转让无效；对《工程劳务施工协议书》与本案具有关联性，其真实性和合法性二被告未提出异议，只是签订时间在总承包合同之前，故对该证据予以采信；对赵*的《牡丹卡交易明细》和许**出具的《收条》其证明原告收回部份保证金的经过，故该证据与本案具有关联性而予以采信；对《合伙协议书》因是许**与他人合伙的协议，与本案不具有关联性而不予采信；对《委托书》虽为原告委托四川华**限公司转款，与被告绵**发有限公司无关，但被告许**签署委托转款，该款出现其它问题与受委托人无关，故该证据与本案具有关联性而予以采信。被告绵**发有限公司提供肖**书写的《申请》、《说明》及《绵**业银行进帐单》因其内容涉及本案诉争履约保证金而与本案具有关联性，且未对其真实性和合法性提出异议而予以采信；对原、被告提供的其余证据，因对方质证无异议，且具有真实性、合法性和关联性而予以采信，作为本案定案的依据。

本院查明

经审理查明，四川华**限公司于2010年5月15日开出《法人授权委托书》。载明“绵阳市**有限公司：兹委托肖**同志，身份证号××，职务项目负责人，为我单位的委托代理人。授权该代理人在该项目施工等有关事宜。特别申明：①被委托人超越上述授权范围的行为，本公司不负责任；②经济合同须经公司审查并加盖本公司合同专用章后，方为有效；③用本授权书融资无效；④本授权复印、涂改无效。”同年6月20日原告与被告许**签订《工程劳务施工协议书》。同年6月23日四川**程公司将原告四川华**限公司资阳分公司的1500000元通过银行汇给被告绵阳市**有限公司，次日被告收到款后，向四川华**限公司出具《收款收据》，该《收款收据》载明：“户名四川华**限公司，履约保证金（肖**转款），金额1500000元，备注：由许**代肖**转款”。同月25日四川华**限公司与被告绵阳市**有限公司签订《绵阳市安县黄土镇养殖基地鲶鱼池修建施工总承包合同》，肖**作为施工方委托代理人在该合同上签字。该合同约定“……八、履约事项：1、签订施工合同后承包方向发包人缴纳履约保证金150万元整，甲方必须保证履约保证金到帐七个工作日（最迟不超过15个工作日）之内乙方能够进场施工，否则按违约处理。如果乙方在签订合同五个工作日内，未向甲方缴纳履约保证金150万元，本合同无效，并承担相应的违约责任。2、履约保证金退还时间为：施工进场3个月，到期乙方凭甲方出具收据如数退还。九、违约责任。1、本协议签订后，发包人不得单方终止本协议，如违约将按承包方缴纳履约保证金的10%赔偿，全额退还履约保证金。……合同双方约定：保证金足额到甲方帐上后生效。”合同签订后原告进场施工遭当地村民阻挡而无法施工。2010年7月1日肖**向被告申请，请求“被告从项目保证金中给本人支付150万元，作为工程前期垫资，本人保证专款专用。决不挪作他用。……本人将尽快筹集150万元，重新向贵公司交足工程保证金”。被告于2010年7月2日通过银行向肖**转款1500000元。2010年9月21日被告时任的法定代表人张**通过银行向肖**转款800000元，同日肖**向赵*通过银行转款800000元，赵*于2010年9月28日将800000元交给被告许**，被告许**于次日向原告交款350000元。2010年10月22日安县人民政府召开县长办公会议，会议认为：“《安县南方大口鲶良种场灾后重建项目》在县发展改革和经济商务局备案立项后未进行规划和选址，且未与当地村民就项目实施达成一致协议，就擅自开工实施，违反了相关政策，……。会议决定：一、由县水务局通知业主单位（绵阳市**有限公司）立即停止施工，保证老百姓利益，确保社会稳定；二、由县水务局牵头……，重新确定项目地点；三、按立项报告批复的总投1300万元，待业主单位在项目上的建设资金达到50%以上，再拨付灾后重建补助资金。如果业主单位在2011年5月1日前，未达到建设投入资金50%，则取消其享受灾后重建补助资格，其项目由县发展改革和经济商务局、县水务局重新调查安排；……。”合同无法履行后，原告认为二被告违背了诚实信用原则，侵害了原告的合法权益。于2011年12月22日诉来本院，请求判令如前诉讼请求。

另查明，2012年7月3日四川华**限公司经相关部门同意变更为川渝**限公司，2012年10月16日，四川华**限公司资阳分公司经相关部门同意变更为川渝**限公司资阳分公司，2013年12月20日，川渝**限公司资阳分公司经相关部门同意被注销。

本案审理中，原告自愿放弃要求被告给付资金利息的诉讼请求。

本院认为

本院认为，一、关于本案原告的主体资格，川渝建**资阳分公司被注销，川渝**限公司作为其权利义务的承继者主张权利并要求参加诉讼并无不妥，对被告绵**发有限公司认为川渝**限公司不具有主体资格的主张，本院不予采信。二、关于违约责任，被告绵**发有限公司在未取得当地有关部份规划和选址，且未与当地村民就项目实施达成一致协议，便将该工程对外发包，不能提供施工条件，致使合同无法履行，其行为已构成了违约。因被告绵**发有限公司的违约行为致使合同未实际履行，理应退还依据该合同所取得的财产，并承担相应的违约责任。原告要求解除合同关系，退还履约保证金700000元的请求依法应予以支持。原告同时要求被告绵**发有限公司承担150000元违约金的请求，符合合同法的有关规定和合同约定，故请求依法应予以支持。三、关于被告绵**发有限公司辩称履约保证金1500000元已退给肖**而原告无权要求重复退还保证金。四川华**限公司开出的《法人授权委托书》载明“肖**的职务为项目负责人，该授权范围在该项目施工”，该委托书特别声明：“②经济合同须经公司审查并加盖本公司合同专用章后，方为有效；③用本授权书融资无效”，2010年7月1日肖**提出申请，要求从项目保证金中支付150万元，作为工程前期垫资，并表明如挪作他用，由其本人和四川华**限公司承担责任，其本人保证尽快重新交纳保证金。2010年7月2日，被告绵**发有限公司向肖**转款150万元。肖**的上述行为应为融资行为和重新设定合同条款的行为。原告四川华**限公司所出具的授权委托书明确表明了授权中不包含设立合同及融资，故肖**与被告绵**发有限公司的上述行为对原告四川华**限公司不具有约束力。被告绵**发有限公司提供收取1500000元履约保证金的户名和汇款人均是四川华**限公司，肖**只能是经办人，在合同无法履行的情况，履约保证金只能退还给交款人即原告，被告绵**发有限公司至今未将收取的履约保证金退还给原告，故该抗辩理由不能成立。原告要求被告许**退还履约保证金800000元，被告许**无异议，但该法律关系与本案原告主张建设工程施工合同纠纷不属同一法律关系，可由原告另行主张权利，本案不作处理。原告在审理中自愿放弃要求被告绵**发有限公司支付资金利息的主张，不违反法律规定，本院予以确认。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

裁判结果

一、解除四川华**限公司（现川渝建**限公司）与被告绵**发有限公司于2010年6月25日签订的《绵阳市安县黄土镇养殖基地鲶鱼池修建施工总承包合同》；

二、被告绵**发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内退还原告川渝**限公司履约保证金700000元；

三、被告绵**发有限公司于本判决生效后十日内支付原告川渝**限公司违约金150000元；

四、驳回原告川渝**限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费13808元，财产保全申请费5000元，合计18818元，由被告绵**发有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省**民法院。

裁判日期

二〇一四年十月十四日