夏**、向**与四川星**限公司、王**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人夏**、向**为与被上诉人四川星**限公司（以下简称“星星公司”）、王**建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省华蓥市人民法院（2013）华蓥民初字第146号民事判决，向本院提出上诉，本院于2014年7月29日受理后，依法组成合议庭于2014年7月31日公开开庭进行了审理。上诉人夏**及其夏**、向**共同的委托代理人严**，被上诉人星星公司的委托代理人何拥军，被上诉人王**及其委托代理人朱**到庭参加诉讼；上诉人向**、被上诉人星星公司的法定代表人匡**经本院传票传唤，均未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院查明：2010年12月6日，星**司中标华蓥市溪口镇人民政府川铁水泥安置房建设项目，2011年1月9日，华蓥市溪口镇人民政府与星**司签订《建设工程施工合同》，合同约定：一、房屋建筑面积为14360平方米；二、合同总价款为11376046元。依此计算，该房屋每平方米的单价约为792元；2011年2月20日，星**司与王**签订《项目目标承包协议书》，将川铁水泥安置房建设项目工程承包给王**，并任命王**为项目经理，由王**承担星**司与华蓥市溪口镇人民政府签订的《建设工程施工合同》中约定的应由星**司承担的全部合同责任；2010年12月18日，王**与夏**签订《工程承包合同》，将川铁水泥安置房建设项目工程以每平方米（所修建的房屋的面积）540元的单价转包给夏**；2010年12月17日，夏**向王**缴纳履约保证金100000元；2010年12月25日，夏**与向泽*签订《合作协议书》，约定由夏**与向泽*合伙承建该工程。嗣后，夏**、向泽*便组织人员进场施工。在施工过程中，夏**、向泽*以钢材、砖、河沙等建筑材料的市场价格大幅上涨，而合同约定的单价又太低，无法继续施工为由，要求解除合同，双方经过协商，于2011年6月20日解除合同，并对夏**、向泽*所完成工程的工程量进行了确认；夏**、向泽*退场时，移交给王**水泥、石子、河沙、钢筋折合价款144012元。夏**、向泽*退场后，王**自行组织人员施工，2012年11月，该工程竣工，并经验收合格。王**向夏**、向泽*支付工程款的情况为：一、在夏**与向泽*施工期间，拨付工程进度款3117200元；二、代付人工费70925元；三、支付和代付材料费、杂费237676.66元；四、代付挖机租赁费6350元；五、夏**、向泽*对外所欠材料款，通过诉讼，法院生效法律文书确定的欠款金额为898235元（含诉讼费、执行费），该款系王**代付；以上款项共计4330386.66元。一审诉讼中，法院根据王**的申请，委托四川省**有限公司对夏**、向泽*所完成的工程按照投标文件上的单价进行工程造价评估鉴定，四川省**有限公司作出了《司法鉴定报告》，鉴定结论为：夏**、向泽*在川铁水泥安置房建设项目所完成的工程的总造价为4193059.63元。鉴定产生的鉴定费为80000元，该费用已由王**缴纳。

本案一审争议的焦点是：一、夏**、向**退场时，是否将其价值40000元的跳板、铝芯线、电缆线、小型机械、搅拌机等周材和电脑、打印机等办公用品留在工地，交由王**使用；二、夏**、向**退场时，其所承建的房屋是否铺设木材，是否将该木材移交给王**；三、王**与星**司是挂靠关系还是转包关系；四、《建设工程施工合同》、《项目目标承包协议书》、《工程承包合同》的效力；五、夏**、向**所完成工程的工程款是按照夏**与王**签订的《工程承包合同》约定的每平方米540元的单价计算，还是按照投标文件（即《建设工程施工合同》约定的每平方米792元）价款计算。

一审法院对争议事实的认定：夏**、向**称，一、其退场时，将其价值40000元的跳板、铝芯线、电缆线、小型机械、搅拌机等周材和电脑、打印机等办公用品留在工地，交由王**使用，现该周转材料和办公用品均已丢失；二、其所承建的房屋还铺设有木材，夏**、向**退场时，该木材移交给了王**，并被王**使用消耗掉了。一审庭审中，王**对该事实予以否认，并称夏**、向**退场时移交的物品，双方均在移交清单上进行了签字确认。由于王**否认该事实，而夏**、向**亦未举出相应的证据证明，夏**、向**的主张的该事实，一审不予采信。华蓥市溪口镇人民政府向星**司发出的《中标通知书》的时间为2010年12月6日，华蓥市溪口镇人民政府与星**司签订《建设工程施工合同》的时间为2011年1月9日，而王**与夏**签订《工程承包合同》的时间为2010年12月18日，星**司与王**签订《项目目标承包协议书》的时间为2011年2月20日。从时间顺序来看，王**与夏**签订《工程承包合同》在华蓥市溪口镇人民政府与星**司签订《建设工程施工合同》之前，由此说明参与该工程的投标，是王**以星**司的名义投的标，中标后，王**就将该工程转包给了夏**，否则，王**在未取得该工程的承包权前，不可能将该工程转包给夏**；同时，王**在反诉状上亦陈述该《建设工程施工合同》是其以星**司名义与华蓥市溪口镇人民政府签订，《项目目标承包协议书》是后来补签订的，并且《项目目标承包协议书》约定：王**为该工程项目经理，承担星**司与华蓥市溪口镇人民政府签订的《建设工程施工合同》中约定的应由星**司承担的全部合同责任。因此，星**司称其与王**是转包关系的理由不能成立。王**与星**司之间的关系应为挂靠经营合同关系，即该工程系没有资质的实际施工人王**借用有资质的建筑施工企业星**司的名义承揽的工程。星**司称川铁水泥安置房建设项目工程竣工后，验收合格，至今业主与星**司还未对工程款进行结算，业主现欠几百万元工程款未支付，业主支付到星**司账户上的工程款，星**司均付给了王**。夏**、向**及王**对此均未提出异议，对该事实，一审法院予以采信。因此，王**主张其并未实际取得因转包该工程按照约定应获得的差价款的事实成立。

一审法院认为

一审法院认为：一、《建设工程施工合同》、《项目目标承包协议书》、《工程承包合同》的效力及责任承担问题。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”由于王**与星**司签订的《项目目标承包协议书》，名为内部承包协议，实为挂靠经营合同，即无资质的自然人借用有资质的施工企业的名义承揽工程。因此，王**与华蓥市溪口人民政府签订的《建设工程施工合同》无效。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”王**将川铁水泥安置房建设项目工程转包给夏**应属非法转包，其与夏**签订的《工程承包合同》无效。最**法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第43条规定：“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。”第52条规定：“借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行帐户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。”星**司作为被挂靠单位，对王**欠付的工程款，依法应承担连带清偿责任。向泽*虽未与王**签订《工程承包合同》，但嗣后向泽*与夏**签订了《合作协议书》，双方约定合伙承建川铁水泥安置房建设项目工程，并且向泽*与夏**实际合伙承建了该工程，对此，向泽*、夏**均无异议。因此，向泽*、夏**之间的合伙关系成立。向泽*、夏**作为该工程的实际施工人，双方合伙承建工程，因此而产生的债权债务，依法应由二合伙人向泽*、夏**承担和享有。二、夏**、向泽*所完成工程的工程款以何标准计算的问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补给。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方有过错的，应当各自承担相应的责任。”由于川铁水泥安置房建设项目工程竣工后，经验收，质量合格，夏**、向泽*履行建设施工合同的过程就是把劳动、建筑材料物化到建筑产品的过程，王**与夏**签订的转包合同被确认无效后，已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，只能折价补偿。折价补偿的标准和分担的核心就是按照已经发生的实际费用来进行核算。折价的标准，参照合同约定结算工程价款，不仅符合双方当事人在订立合同时的真实意思，更符合实际情况及诚实信用原则。这种处理方法，不仅不违背《民法通则》、《合同法》第五十八条的规定，而且是在处理无效的建设工程施工合同纠纷案件中具体体现了《合同法》规定的无效处理原则。因此，王**要求参照其与夏**所签订的《工程承包合同》约定的每平方米540元（建筑面积）的标准结算夏**、向泽*所完成工程的工程款的请求，一审法院支持。夏**、向泽*要求按照投标文件上的单价，即每平方米约792元（建筑面积）结算其完成工程的工程款的主张，一审法院不予采纳。夏**和向泽*、王**、星**司对四川省**有限公司作出的《司法鉴定报告》的鉴定结论：夏**、向泽*所完成的工程的总造价，按照投标文件上的单价，即每平方米约792元计算为4193059.63元均无异议，一审法院予以认定。夏**、向泽*所完成的工程按照每平方米540元的标准计算，其工程款为：4193059.63×（540÷792）u003d2858904.29元。三、王**应支付给夏**、向泽*的款项和实际支付给夏**、向泽*的款项的具体金额问题。夏**、向泽*退场时，移交给王**水泥、石子、河沙、钢筋折合价款144012元，夏**向王**缴纳的履约保证金100000元，共计244012元。夏**、向泽*和王**均无异议，一审法院予以认定。王**应支付

给夏**、向泽*款项的金额为：2858904.29＋244012u003d3102916.29元。夏**、向泽*主张：一、其将价值40000元的跳板、铝芯线、电缆线、小型机械、搅拌机、木材等周材和电脑、打印机等办公用品留在工地，交由王**使用，现该周转材料和办公用品均已丢失；二、其所承建的房屋还铺设有木材，夏**、向泽*退场时，移交给王**，被王**使用消耗掉了；要求人民法院酌情认定其价值。由于夏**、向泽*诉称的事实无证据证明，其主张，一审法院不予支持。王**向夏**、向泽*实际支付工程款的金额为4330386.66元，一审庭审中，夏**、向泽*和王**均无异议，一审予以认定。因此，王**向夏**、向泽*超付工程款的金额为：4330386-3102916.29u003d1227470.37元。综上，王**超付的工程款金额为1227470.37元，夏**、向泽*占有王**超付的1227470.37元工程款，属不当得利。夏**、向泽*作为合伙人，依法应对该款承担连带返还责任。因此，王**要求夏**、向泽*返还1511258.43元的请求，其中1227470.37元，一审法院予以支持，其余部分，一审不予支持。由于王**已向夏**、向泽*超付了1227470.37元，夏**、向泽*要求星**司、王**支付400000元工程款的请求，一审法院不予支持。夏**、向泽*与王**未对夏**、向泽*所完成的工程进行结算，双方均有过错，因鉴定产生的鉴定费80000元，应由夏**、向泽*与王**各自承担40000元。由于该鉴定费已由王**垫交，夏**、向泽*应承担的40000元，由夏**、向泽*支付给王**。对于川铁水泥安置房建设项目工程竣工后，业主与星**司至今未进行结算，且业主现欠几百万元工程款未支付这一事实，夏**、向泽*未提出异议，也未举证反驳。王**主张其并未实际取得因转包该工程按照约定应获得的差价款的事实成立。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定的人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得，是指已经取得的非法所得，而不是约定取得的非法所得。因此，夏**、向泽*要求人民法院对王**超付的1227470.37元予以收缴的理由不能成立。抑或王**已经取得了转包工程的差价款，该非法所得，也不是一审法院在一审判决中解决的问题，而是应以民事制裁决定的方式收缴非法所得。据此，依照《中华人民共和国合同》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民法通则》第三十四条、第三十五条，最**法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第四十三条、第五十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第二十六条的规定，一审判决：一、在一审判决生效后七日内，夏**、向泽*向王**返还1227470.37元，并相互承担连带责任。二、驳回夏**、向泽*对星**司、王**的诉讼请求。一审诉讼费7300元，反诉诉讼费23427元，财产保全费5000元，共计35727元，由夏**、向泽*承担28147元，王**承担7580元。鉴定费80000元，由夏**、向泽*与王**各承担40000元，该款已由王**垫交，由夏**、向泽*在履行义务时，一并将该款支付给王**。

上诉人诉称

上诉人夏**、向**不服上述民事判决，向本院提出上诉，上诉的主要理由：一、华蓥市溪口镇人民政府作为项目业主向承包人支付中标价是他的义务，上诉人作为实际施工人与王**签订《工程承包合同》不知晓中标价，上诉人接受该工程后投入了大量的人力、物力、财力。而王**与项目业主签订合同后提取252元／㎡的差价即行转包给上诉人，是不劳而获，违背我国社会公德；依据我国商事活动的公平、等价有偿原则，上诉人的工程款应当按照华蓥市溪口镇人民政府发包给承包人的中标价计算。二、退一步说即使不按中标价计算上诉人的工程款，也应按照王**申请委托的四川省**有限公司出具的《司法鉴定报告》来确定，上诉人在川铁水泥安置房建设项目所完成的工程造价，因这是王**在原审的举证，应当约束举证人，王**应当承担此举证的法律后果。2010年12月18日，上诉人夏**与王**签订《工程承包合同》约定结算时按房屋建筑面积540元／㎡（包工包料）单价计算工程款，显失公平，正因为单价太低，导致上诉人无法继续施工，才与被上诉人解除合同；既然一审法院认定上诉人履行建设施工合同的过程就是把劳动、建筑材料物化到建筑产品过程，那就应当保护上诉人的劳动成果，依照四川省**有限公司《司法鉴定报告》来确认上诉人在川铁水泥安置房建设项目所完成的工程款才能平衡本案当事各方的利益。三、假如夏**与王**签订《工程承包合同》、王**与华蓥市溪口镇人民政府签订的《建设施工合同》无效，那么他们之间关于合同单价的约定也无效，一审法院以540元／㎡计算上诉人的工程款缺乏事实依据，以792元／㎡计算王**的利益显然保护了非法转包人的利益，一审法院一方面强调保护实际施工人的利益，一方面又保护王**的非法利益，这与《建筑法》第六十七条、《招标投标法》第五十八条、《建设工程质量管理条例》第六十二条的规定相冲突。由于王**作为无资质的自然人借用有资质的施工企业的名义承揽工程，导致了与华蓥市溪口镇人民政府签订的《建设工程施工合同》无效，也直接导致了夏**与王**签订《工程承包合同》无效，其过错在于王**和星**司，如按照一审法院所谓折价补偿上诉人的工程款外，还应当依照《合同法》第五十八条“有过错的一方应当赔偿因此造成的损失”，二被上诉人还应当赔偿上诉人的损失。四、一审法院没有依法审查，原被告聘请的是同一家律师事务所的律师作为其代理人，可能影响了本案诉讼的公平公正。

被上诉人辩称

被上诉人星星公司答辩称，原判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人王长虹答辩称，上诉人夏开国与王长虹签订的合同是双方的真实意思表示，虽然合同无效，但争议的工程经验收是合格的，按照相关司法解释，当事人应当按照约定价格进行结算。虽然该工程并未与建设方最终结算，但经被上诉人初步核算，整个工程是亏损的，因此，不存在非法利益收缴的问题。请求驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院经二审审理，对原审法院查明的事实予以确认。

本院认为

本院认为，王**挂靠星**司承包工程又将承包的工程转包给夏**、向**，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条的规定，一审法院认定其与上诉人签订的《工程承包合同》无效正确，本院予以确认。星**司如利用挂靠收取管理费或王**利用转包营利，依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定收缴其已经取得的非法所得。本案中，星**司虽未向王**收取管理费，但违反建筑管理法规的行为干扰了建筑市场正常的经营秩序，应由有关行政管理机关依法予以处理。王**向夏**、向**转包涉案工程，中间的价差为252元／㎡，夏**、向**认为是王**获取的非法利益应予收缴，王**称并非是将涉案工程的全部转包给夏**和向**，自己还承建了包括挤塑板保暖隔热墙面、附属工程等部分，支付了夏**、向**完成工程的税金、部分管理人员工资和投标前期费用及办公、房租费、挖机款、材料费涨价增加等，且涉案工程还未与建设方结算，可能是亏损的，故王**称并不存在非法所得。本院认为，确认王**转包涉案工程是否已经取得非法所得及非法所得的数额，是采取民事制裁措施的前提和基础，应当核实清楚，必要时可以委托有关专业机构和人员进行鉴定，在工程款未结算且建设方没有完全支付工程款的情况下，认定王**转包工程已经取得非法所得且予以收缴确有一定困难，一审法院作另案处理并无不当。夏**、向**在上诉中称一审法院保护王**非法利益的上诉理由不能成立，本院不予支持。在王**与夏**签订的转包合同被确认无效后，因工程竣工验收合格，对合同约定的工程价款，应当是双方当事人订立合同时的真实意思表示，夏**、向**虽为实际施工人，合同无效后，其获得的利益亦不能超过合同有效获利的范围，故夏**、向**请求王**按照中标价格结算工程价款的上诉理由，本院不予支持。一审法院对夏**、向**的工程价款按与王**合同约定价540元／㎡结算的处理是恰当的，符合最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，本院予以确认。对夏**、向**上诉称一审中原被告聘请同一家律师事务所的律师作为其代理人，可能影响本案公正审理的问题，根据《中华人民共和国律师法》第三十四条规定：“律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人”，这条规定没有限制同一律师事务所的两名律师在同一案件中分别担任双方当事人的代理人。但律师在接受委托时，必须要考虑委托人之间的利益冲突。如律师有违《律师职业道德和执业纪律规范》的，夏**、向**可向司法行政主管部门提出。综上，原判认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7300元，由上诉人夏**、向**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十一月九日