四川御**资有限公司与杨**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人四川御**资有限公司（下称“四**河公司”）因与被上诉人杨**建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省邻水县人民法院（2012）邻水民初字第75号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人四川御**资有限公司的委托代理人徐**、被上诉人杨**及其委托代理人江*、周**到庭参加了诉讼。本案经合议庭评议并报经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。

一审法院查明

一审审理查明，2004年8月5日，中**司董事长张**和其工作人员王**、邹**、康**、何**到邻水，与邻水县小南海度假区建设指挥部就小南海旅游度假区开发、小南海电站建设项目进行洽谈，双方达成意向性协议并形成《会议纪要》，由中**司对小南海旅游度假区及小南海电站项目进行开发，邻水县政府对小南海电站及其旅游区（包括温泉）整体转让，转让年限为五十年。因项目投资较大，中**司引入中**公司共同开发。2004年9月，中**司、中**司与邻水县政府签订《四川省邻水县小南海旅游区暨御临河流域项目开发建设经营意向协议》，约定由中**司、中**司在邻水县注册的合资项目公司与邻水县政府签订正式开发经营合同。2004年11月10日，邻水县政府与中**司、中**司签订《邻水县小南海旅游区暨御临河流域项目综合开发建设经营合同书》，合同约定：开发方式为业主投资、整体开发、自主经营，开发经营期限为五十年，即从2004年11月18日至2054年11月18日。小南海旅游区暨御临河流域项目由中**司、中**司在邻水县注册具有法人资格的合资项目公司负责实施，包括在2005年2月底前按“三重三级”的标准对渝邻高速公路四川收费站出口至幺滩镇响水村华家坪、渝邻高速公路四川收费站出口至子中乡茶园村西落滩特大桥下骨干道路（全长8千米）的路面拓宽、泥清石路面的铺设。

中能公司、中**司与邻水县政府签订合同后，中能公司委派王**负责与邻水县政府的协调和项目的前期准备工作，组建御临河项目班子，设广安御**资有限公司（下称“广**河公司”）邻水县项目筹备处（项目公司临时名称，未注册登记），中能公司聘请了邹**、梅**、邓**（规划）、李**、杨**等为筹备组工作人员，梅**、杨**为公司现场施工代表，邹**为筹备组负责人。2004年7、8月份，邹**、梅**租用廖**之女廖*位于鼎屏法庭综合楼1单元2号房作为筹备组的办公室。

王**证实，为了保证2004年11月18日开工剪彩仪式结束后有施工队进场施工，王**联系从事个体建筑的施工人杨**进场施工。2004年10月份，在中**司法定代表人于**的重庆宾馆对面巴渝小区租房内，杨**与中能公司法定代表人张**、于**达成口头协议，由杨**承包项目内渝邻高速公路四川收费站出口至邻水县子中乡茶园村景区公路的土石方施工，经过于**、张**与杨**反复磋商，达成单价为每立方米11.5元，每10天结一次账的口头协议。

2004年11月17日（开工剪彩前一日），杨**组织了建筑机械设备进场。2004年11月18日9时，在渝邻高速公路四川收费站出口处，邻水县政府组织举行了小**暨御临河旅游度假区开工庆典仪式，业主单位为广**河公司（未工商注册登记）。大会总指挥苏**、于**，副总指挥王**、张**，事务助理何**、王**，总协调处有曹**、邹**，奠基现场代表有康**、陈**、邹**、邓**、梅**。仪式结束后，杨**的施工队伍投入施工。截止2004年11月29日，经广**河公司聘请的工作人员邹**、梅**、杨**在杨**提供的《土石方工程收方单》上签字确认完成的土石方量131302.33立方米，其中普坚石为91051.99立方米。2004年11月30日，杨**向广**河公司邻水项目筹备组提交《关于小**度假区公路建设出现施工困难的请示》，表示由于多方面的原因其不得不暂停施工，希望广**河公司能尽早解决相关问题，早日恢复施工。邹**、陈**签收了该请示。

中**司、中**司根据其与邻水县政府签订的《邻水县小南海旅游景区暨御临河流域项目综合开发建设经营合同书》要求，于2004年12月17日将广**河公司更名为四**河公司，并在邻水县工商行政管理局注册登记，广**河公司邻水项目筹备组也更名为四川御临河邻水项目办事处，2004年12月18日起由四**河公司执行董事曹**负责邻水项目办事处的工作。2005年1月8日，四**河公司作为乙方、邻水县政府作为甲方，双方签订《邻水县小南海旅游区暨御临河流域项目综合开发建设经营合同书》，约定由四**河公司对小南海旅游区暨御临河流域项目投资整体综合开发，自主经营，开发经营期限为50年，即2004年11月18日至2054年11月18日，合同第四条第（二）款乙方的权利义务第（四）项约定：乙方于2005年6月底前按“三重三级”的标准完成渝邻高速公路四川收费站出口至子中乡茶园村西落滩特大桥下骨干道路（全长8千米）建设。合同第六条第（二）项约定：乙方为投资方共同组建的项目公司，具体承接与甲方于2004年11月10日签订的《邻水县小南海旅游区暨御临河流域项目综合建设经营合同书》中投资方的权利、义务。原《合同书》中与本合同不相一致的，以本合同为准。后因四**河公司与邻水县政府就履行合同发生纠纷、中**司与中**司合作发生纠纷，2008年10月7日，邻水县政府作为甲方与中**司、四**河公司（中**司无法联系）作为乙方，双方签订解除《邻水县小南海旅游区暨邻水县御临河流域项目综合开发建设经营合同书》协议书，协议解除了邻水县政府与中**司、中**司签订的经营合同书和邻水县政府与四**河公司签订的经营合同书，解除协议书约定，由甲方给付乙方人民币888万元作为乙方在整个小南海旅游区暨御临河流域开发建设项目全部的接收款，并约定将款项汇入四**河公司指定的账户。

原审法院另查明，2009年4月28日，四**河公司将应补发给梅宪文的工资6600元、邓**的工资10500元，一并汇到邓**的账户。

2009年9月16日，杨**向邻**民法院提起诉讼，请求判令解除杨**与四**河公司之间的建设工程施工合同，并由四**河公司向其支付工程款150余万元及利息。2010年3月12日，该案由邻**民法院作出（2010）邻水民初字第1502号民事判决，判决：一、被告四川御**资有限公司于本判决生效之日起十日内向原告杨**支付土石方工程款1509976.80元；二、驳回原告杨**的其他诉讼请求。四川御**资有限公司不服该判决，提出上诉。本院在审理过程中，以2010法技（鉴）字第11号委托书委托西南政**定中心对杨**提供的2004年11月19日，2004年11月22日，2004年11月29日的《土石方工程收方单》原件共计17页（装订于四川省邻**民法院2009年度邻水民初字第1502号第一审诉讼卷宗第二卷第61-77页）上“邹**”、“梅**”签名的形成时间进行鉴定。2011年3月13日西南政**定中心出具西政司法鉴定中心（2010）文鉴字第2041号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：收方时间分别填写为“2004年11月19日”、“2004年11月29日”的三张《土石方工程收方单》上“邹**”，“梅**”签名字迹不是标称落款时间2004年同期书写形成，应为之后书写形成。2011年7月7日，本院作出（2010）广法民终字第433号民事裁定书，裁定：一、撤销邻**民法院（2009）年邻水民初字第1502号民事判决。二、发回邻**民法院重审。

原审法院重审后认为，虽然原审上诉过程中西南政**定中心作出（2010）文鉴字第2041号《司法鉴定意见书》作出“收方时间分别填写为‘2004年11月19日’、‘2004年11月29日’的三张《土石方工程收方单》上‘邹**’，‘梅**’签名字迹不是标称落款时间2004年同期书写形成，应为之后书写形成”的鉴定结论。但纵观该鉴定意见书全文内容，存在以下几个问题：①鉴定意见和法院委托事项不相符合，法院委托事项为“检材上邹**、梅**签名的形成时间”，那么鉴定中心就应当就签名究竟为什么时间或者时间段形成作出鉴定意见，但是鉴定中心的鉴定意见书并没有解决这个问题；②《司法鉴定意见书》存在内容相互矛盾的地方。鉴定中心在对法院送检材料进行分析的时候明确说明梅**、邹**两者的签名在笔迹、墨水等特征各不相同，应是不同的笔不同成分墨水分别书写形成，同时，邹**、梅**的签名与《土石方工程收方单》上的其他字迹的特定成分均不一样。既然如此，几种字迹根本就没法直接进行对比。然而鉴定中心在明确“邹**、梅**的签名字迹”以及《土石方工程收方单》上的其他字迹的墨水成分及“特定成分”均不一致的情况下，却又将几者直接进行对比作出鉴定意见，显然在内容上存在矛盾；③《司法鉴定意见书》缺乏基本的依据支撑。从鉴定中心所进行的分析说明可以看出，其鉴定意见能够成立的基本前提是《土石方工程收方单》上所有的字迹均是中性墨水形成。然而，该鉴定机构在对相关字迹进行分析的时候已经明确阐明“邹**、梅**的签名字迹”以及《土石方工程收方单》上的其他字迹的墨水成分及“特定成分”均不一致，既然如此，该鉴定机构在作出鉴定意见的时候所得出的结论显然缺乏基本的前提。因此，西南政**定中心作出的（2010）文鉴字第2041号《司法鉴定意见书》，不能作为认定本案客观事实的证据予以适用。

一审法院认为

证人王**、邹**、梅**、邓**、廖**、陈*、杨**的证言及邹**、李**所作的电话记录、开工庆典仪式安排表、土石方工程收方单形成证据锁链，能证明如下事实：一、王**、邹**、梅**、邓**、杨**系四**河公司和四**河公司的前身广**河公司的工作人员；二、四**河公司为邓**、梅**补发工资的事实，进一步证实了邓**、梅**是四**河公司的工作人员；三、王**、陈*、杨**的证言，证明了杨**与中能公司、中**司建立了口头建设工程施工合同关系；四、土石方工程收方单，证明了杨**进场施工土石方131302.33立方米的事实。基于以上事实，能认定杨**与中能公司、中**司之间存在建设工程施工合同关系。杨**系自然人，不具有建筑施工资质，其与中能公司、中**司达成的建设工程施工口头合同违反了法律的强制性规定，应属无效，但杨**完成的土石方工程经发包方中能公司、中**司验收合格，其请求按照协议约定支付工程价款，应予支持。虽然杨**是与中能公司、中**司达成的协议，但在四**河公司于2005年1月8日与邻水县政府签订的经营合同书中第六条第（二）项约定，四**河公司为投资方共同组建的具有法人资格的项目公司，具体承接投资方（中能公司、中**司）与邻水县政府于2004年11月10日签订的经营合同书中投资方的权利、义务。审查该条款约定及本案查明的事实，中能公司、中**司是四**河公司的发起人，其所欠杨**的工程款是在四**河公司设立前，作为发起人的中能公司、中**司为了追求共同利益和为公司经营目的所欠的债务，在四**河公司设立成功后，该债务应由四**河公司承担。杨**施工土石方131302.33立方米，按约定的单价每立方米11.5元计算，工程款共计1509976.80元，四**河公司应当支付。因工程款未结算，杨**的利息请求不予支持。虽然四**河公司是建设工程施工合同工程款的承担者，但杨**并没有直接与四**河公司建立合同关系，杨**请求解除与四**河公司之间的合同根本不存在。杨**停止施工后，发包方没有与杨**进行工程款结算，本案未超过诉讼时效。综上，四**河公司的辩称理由不能成立。据此，一审重审该案后依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条及最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决：一、被告四川御**资有限公司于本判决生效之日起十日内向原告杨**支付土石方工程款1509976.80元；二、驳回原告杨**的其他诉讼请求。

上诉人诉称

一审宣判后，上诉**河公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1、一审法院审理本案程序错误。被上诉人称其与中能、中博公司达成口头协议，由其进行土石方开挖，单价每立方米11.5元，从2004年11月18日至2004年11月29日共施工土石方131302.33立方米，工程款计价150余万元。然而2004年12月17日四**河公司注册成立，上诉人的法人主体成立显然在被上诉人所诉行为之后，双方之间根本不构成合同关系，根据合同相对性原则，上诉人根本不是本案的适格被告，一审法院理应驳回被上诉人对上诉人的起诉。2、一审法院认定事实错误。（1）、一审认定2004年10月，杨**与张**、于**达成由杨**承包御临河项目内渝邻高速公路四川收费站出口至邻水县子中乡茶园村景区公路的土石方施工，单价为每立方米11.5元，每十天结账的口头协议。然而张**没有证词，于**根本否认此事，一审法院认定该口头协议存在没有事实依据；（2）、一审认定2004年11月18日至2004年11月29日，经广**河公司现场施工代表梅**、杨**验收，杨**共施工土石方131302.33立方米，其中普坚石91051.99立方米，梅**、杨**等人在土石方收方单上签字确认。但经西南政**定中心鉴定，土石方收方单上的“梅**”、“邹**”签名字迹不是落款时间2004年同期书写形成，应为之后书写形成。显然，土石方收方单系事后伪造，被上诉人至今也没有足以反驳该鉴定意见的相反证据，依照民事诉讼证据规定第七十一条，人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。一审法院却对该鉴定意见不予采信。同时，在短短十几天内，施工土石方多达131302.33立方米，其中普坚石91051.99立方米的施工工程不用一斤炸药，挖机不用一斤柴油就可完成，根本不符合自然规律，而一审法院却予以采信。综上，一审法院程序违法，认定事实错误，故请求二审法院撤销原审判决并将本案发货重审或改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人杨**在二审中答辩称：1、一审法院不存在程序违法，根据现有的证据可以证明上诉人系本案的适格被告，上诉人系中能、中**司为进行御临河项目投资设立的公司，被上诉人与中能、中**司之间达成的协议亦是御临河项目建设的内容，故被上诉人与中能、中**司之间形成的债权债务应由上诉人承担。2、关于口头协议，于小*否认此事系情理之中，但是被上诉人提供了其他在场的证人证明口头协议的成立。3、关于鉴定意见，不是所有的鉴定意见都是客观、真实的，该份鉴定意见存在诸多问题，不具有客观性，因此一审法院未予采信是正确的。综上，请求二审法院维持原判，驳回上诉人的上诉请求。

本院查明

在本案二审过程中，上诉**河公司与被上诉人杨**均未提供其他新证据。根据现有证据，二审认定的基本事实与一审认定的事实一致。同时，杨**在二审庭审中称，2004年11月17日，其只组织了两台型号为小*360的挖机及其他施工设施进场施工，两台挖掘机昼夜施工，该型号挖机的工作量为每辆挖机每2、3分钟挖一次，一次大概能挖2立方米土石方。

本院认为

本院认为，本案双方争议的焦点在于：一、四**河公司是否是本案适格主体；二、杨**与中能公司、中博公司之间是否存在口头土石方施工合同；三、杨**提供的《土石方工程收方单》是否应当采信，杨**实际完成的土石方开挖工程量是多少。围绕上述争议焦点，本院分别评述如下：

一、关于四**河公司是否是本案适格主体的问题。中**司、中**司在与邻水县人民政府于2004年9月、2004年11月10日签订的《四川省邻水县小南海旅游区暨御临河流域项目综合开发建设经营意向协议》及《四川省邻水县小南海旅游区暨御临河流域项目综合开发建设经营合同书》中均明确约定御临河项目的开发经营由中**司、中**司在邻水县注册具有法人资格的合资项目公司实施，且中**司、中**司出资注册成立四**河公司后，与邻水县政府签订了《四川省邻水县小南海旅游区暨御临河流域项目开发建设经营合同书》，由四**河公司具体承接了中**司、中**司在开发御临河项目中的权利义务。因此，一审认定四**河公司系中**司、中**司开发御临河项目权利义务的继受公司是正确的，故四**河公司系本案适格的被告。

二、关于杨**与中**司、中**司之间是否存在口头土石方施工合同的问题。作为最初参与中**司、中**司开发御临河项目的王**证实，是他介绍并参与杨**与中**司负责人于小*、中**司负责人张**认识并洽谈土石方工程施工合同的，双方没有签订书面合同，口头约定将土石方工程承包给杨**，综合单价11.5元每立方米，十天结一次帐。从邻水县小南海旅游度假区建设指挥部与中**司联合作出的《会议纪要》、邻水县人民政府作出的《小南海暨御临河旅游度假区开工庆典仪式安排》、邻水当地房屋出租人的证言及四**河公司给梅宪文补发工资的事实，可以认定邹**、梅宪文系四**河公司邻水项目办事处聘请的工作人员。二人均也证明杨**实际进场施工。同时，结合施工现场当地的村民证实有两台挖掘机参加了开工典礼并进场施工，故可以认定杨**与中**司、中**司之间的口头施工合同关系成立。

三、关于杨**提供的《土石方工程收方单》是否应当采信，杨**实际完成的土石方开挖工程量是多少的问题。虽然邹**、梅**等人虽系四川御**办事处的工作人员，但其是否有收方验方的职权，现有证据尚不能证实。根据杨**提供的《土石方工程收方单》和2004年11月30日其向四川御**办事处发出的《关于小南海度假区公路建设出现施工困难的请示》以及其在起诉状中的主张，表明其实际施工仅12天，而《土石方工程收方单》上的方量共计131302.33立方米，其中普坚石91051.99立方米。而杨**自称其只组织了两台小*360型号的挖机进行开挖作业，而每台挖机每2、3分钟挖一次，一次能挖2立方米。按照其陈述，以每台挖机每2分钟挖一次，每次挖2立方米，按每天24小时不停作业，计算两台挖机12天的土石方开挖方量只有34560（60÷2×2×24×2×12）立方米。故杨**自己的陈*与《土石方工程收方单》证明的内容相矛盾。同时原二审审理期间，我院根据四**河公司的申请，委托西南政**定中心对杨**提供的《土石方工程收方单》上邹**、梅**签名的形成时间进行鉴定。在向邹**收集检材时，经再三询问，邹**肯定其签名的时间就是收方单上落款的时间即2004年11月29日。经西南政**定中心鉴定，邹**、梅**在收方单上签名的形成时间在2004年11月29日之后，鉴定书的分析意见表明收方单上的其他栏中的手写字迹的特定成分含量明显低于邹**、梅**签名字迹的特定含量。鉴定结论也与邹**、杨**在鉴定结论作出前的陈述存在矛盾。故应对《土石方工程收方单》的真实性不予认可，对《土石方工程收方单》上所载明的土石方方量不能采信。而现有证据表明杨**实际进场施工并完成了一定的工程量，直接驳回其诉讼请求不符合民法的公平原则。在现有证据又无法确定杨**实际完成的工程量的情况下，按照杨**自己的陈述，其组织的两台挖机12天24小时不停作业计算出的最大开挖方量为34560立方米，本院认为按照其陈述计算出的最大方量34560立方米认定其完成的工程量较为符合客观实际情况。以约定的11.5元／立方米的单价计算，杨**应得的工程款为人民币397440元。

综上，原审法院认定部分事实错误，导致部分裁判结果不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持原审判决第二项“驳回原告杨**的其他诉讼请求”；

二、撤销原审判决第一项“被告四川御**资有限公司于本判决生效之日起十日内向原告杨**支付土石方工程款1509976.80元”；

三、上诉人四川御**资有限公司于本判决生效之日起十日内向原告杨**支付土石方工程款397440元。

上述债务，义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本生效判决规定的履行期限最后一日起二年内申请执行。

本案一审案件受理费18000元、诉讼保全费5000元，共计23000元，由上诉人四川御**资有限公司负担11500元，由被上诉人杨**负担11500元；二审案件受理费18000元，鉴定费6600元，共计24600元，由上诉人四川御**资有限公司负担12300元，由被上诉人杨**负担12300元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十一月十日