罗**与云南诺**限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告罗*刚诉被告云**有限公司（以下简称“诺**司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年5月27日受理后，被告诺**司于2013年7月8日提起反诉，本院依法组成合议庭，于2013年7月31日公开开庭进行合并审理，原告（反诉被告）罗*刚的委托代理人饶**，被告（反诉原告）诺**司的委托代理人陈**到庭参加了庭审；于2013年8月9日公开开庭进行合并审理，原告（反诉被告）罗*刚及其委托代理人饶**，被告（反诉原告）诺**司的委托代理人陈**到庭参加了庭审；于2014年3月12日公开开庭进行了合并审理，原告（反诉被告）罗*刚的委托代理人饶**，被告（反诉原告）诺**司的委托代理人陈**到庭参加了庭审，鉴**、黄*于2014年3月12日并未到庭接受法庭质询，本案现已审理终结。

原告诉称

原告（反诉被告）罗**诉称：原、被告于2009年12月23日签订了《石林游客中心交通网络及停车场A标段劳务施工协议书》，该协议书约定了原告承包范围即：“路基土石方开挖、回填、垫层、道路基层、箱涵施工、工程撤除、砼。”等增减工程。承包方式为单价承包，价格详见《云南**中心交通网络及停车场A标段报价表》。合同签订后，原告认真履行了协议书内容，向被告支付保证金338000元，又根据被告的要求，增加了协议外的《石林狂欢之都室外管网工程》，该管网工程量合计人民币324431.83元。后由于其他原因双方于2010年9月27日达成《退场协议》，即“罗**对未完成的劳务及机械工作解除劳务合同，退场后承建方和分包方认真组织核实对分包方所完成的工作量”。退场协议达成后双方解除《石林游客中心交通网络及停车场A标段劳务施工协议书》。协议终止后，原告多次要求被告结算并支付工程等款，但被告均以各种理由和借口推诿，为此工程款双方于2012年元月在被告公司解决，双方发生争执，经报警，西山区110，防爆警察，劳动监察等部门出面解决，在各部门的监督干预下，被告才给予原告二份《土石方工程量现场统计表》《劳务工程量统计表》。经原告审查发现，该二份统计表遗漏了增加部分及单价与价格表不一致就多次与被告协商交涉，但被告对此却置之不理。根据原告计算，原告所完成的工程等内容合计价款为人民币2601888.17元，增加工程量价款为人民币324431.83元，加上保证金338000元，三项工程合计为人民币3264319.17元，减去被告先后支付的工程等款人民币1920000元，被告尚欠原告人民币1344319.2元。现经原告多次催还未果的情况下，为了保护原告的合法权益，特诉至法院，请求判令：一、被告立即支付拖欠工程款以及保证金合计人民币1344319.2元给原告；二、本案诉讼费、鉴定费由被告承担。

被告（反诉原告）诺**司答辩及反诉称：被告与原告于2009年12月23日签订了《石林游客中心交通网络及停车场A标段劳务施工协议书》，该协议书约定了原告承包的工程范围，工程价款实行单价包干，但双方未对工程单价进行明确的约定。合同签订后，原告表示由于其出现资金困难，难以正常施工，被告为了不影响施工进度，向原告预先支付了1927020元的款项，希望其能按时完工。后由于原告的原因，双方于2010年9月27日在未完工情况下达成《退场协议》，该协议约定原告退场后，对原告的实际完成工作量进行统计后结算。经过对原告实际完成的工程量进行统计并按照《云南省2003建筑工程定额》的单价标准进行计算后，被告向原告支付的上述款项在扣除其实际完成的工程量所应付的工程款后，其还应该返还被告多支付的650000元。随即被告将结算结果告知了原告，并多次要求原告返还多支付的款项，但原告一直置之不理。后甚至无法与原告取得联系。综上，被告认为原告事实和理由部分与本案实际情况完全不相符。请求法院判令：一、原告返还被告多支付的工程款650000元；二、本案的诉讼费及相关鉴定费由原告承担。

被告辩称

原告（反诉被告）罗**就其诉讼主张，向本院提交了以下证据：

一、劳务施工协议书，欲证明：1、本协议系双方自愿签订，是一份合法有效的协议；2、签订时间为2009年12月23日；3、约定保证金为338000元，该协议于缴纳保证金时生效；4、承包性质为劳务分包；5、单价承包详见后附报价表；6、工程总价等于实际完成量*综合单价；7、工程款支付时间为每月25日结算，次月10日支付80%，工程完工后1月内办理工程结算，结算后2月内支付完毕；8、保证金在完成全部任务后1个月内返还；9、承包范围为路基土石方开挖、回填、垫层、道路基层、箱涵施工、工程撤除、砼等增减工程；10、合同还约定了双方的其他权利、义务等。

经质证，被告（反诉原告）诺**司对原告提交的劳务施工协议书的真实性、合法性、关联性均予以认可。

二、预算报价表，欲证明原告对工程项目已做了价格细化，即被告应当无条件的执行预算报价表中的项目价。

经质证，被告（反诉原告）诺**司对预算报价表的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为原告提交的报价表为预算报价表，并且单价是超出市场几倍的单价，与合同约定的单价不一致。

三、保证金收款收据、进场通知各一份，欲证明：1、原告依协议的约定即在2009年12月24日向被告交纳了保证金338000元；2、被告违反协议约定没有在收到保证金10天内即2010年1月4日通知原告进场，已构成违约，应向原告退还保证金及承担5倍利息的违约金，且被告违反协议约定，到2010年2月20日才通知原告进场的事实。

经质证，被告（反诉原告）诺**司对保证金收款收据、进场通知的真实性没有异议，但认为既然存在违约，就不应该进场。

四、室外管网单项价，欲证明该价格表系被告增加工程即《石林狂欢之都室外管网工程》时让原告严格执行的约定价格。

经质证，被告（反诉原告）诺**司对室外管网单项价不予认可，认为室外管网工程不是被告工程，与本案无关。

五、退场协议，欲证明：1、经过充分协商，原、被告双方于2010年9月27日解除了《石林游客中心交通网络及停车场A标段劳务施工协议书》；2、双方约定了“罗**对未完成的劳务及机械工作解除劳务合同，退场后承建方和分包方认真组织核实对分包所完成的工作量”的事宜。

经质证，被告（反诉原告）诺**司对该组证据的真实性、合法性、关联性均予以认可。

六、土石方工程量现场统计表、劳务工程量统计表，欲证明：1、被告对原告所做的土石方工程量统计为：外运791立方米、挖方12895.31立方米、填方24254.20立方米、借土8780.38立方米、清表5169.52立方米；2、填方计算有错，应加上本身的填方24254.20立方米和借土填方8780.38立方米，合计填方数为33034.58立方米，劳务工程量欲证明被告对原告的劳务工程量已经做过详细的统计。

经质证，被告（反诉原告）诺**司对双方工程量予以认可，但认为应当以被告提交为准。

七、室外管网已完工程量，欲证明原告已经完成增加的《石林狂欢之都室外管网工程》工程量价款合计为324431.83元。

经质证，被告（反诉原告）诺**司对该组证据不予认可，认为该工程与本案无关。

八、发票一张，欲证明由于诺**司申请鉴定，罗金刚支出部分鉴定费3000元，现原告主张与鉴定结论一致，应当由诺**司承担该笔费用。

经质证，被告（反诉原告）诺**司对该证据的真实性无异议，但认为该笔费用不应该由其承担。

被告（反诉原告）诺**司就其答辩和反诉主张，向本院提交了以下证据：

一、劳务施工协议书，欲证明原、被告签订劳务施工协议的事实。

经质证，原告（反诉被告）罗**对该协议书的真实性、合法性、关联性均予以认可。

二、收款收据（保证金），欲证明原告交纳保证金的事实。

经质证，原告（反诉被告）罗**对收款收据的真实性、合法性、关联性均予以认可。

三、土石方工程量现场统计表及劳务工程量统计表，欲证明施工过程中土石方量以及劳务工程量的事实。

经质证，原告（反诉被告）罗**对统计表的工程量及劳务工程量统计表予以认可。但认为该统计表合计金额未包括增加石林狂欢之都室外管网工程款324431.83元。

四、劳务工程量统计表，欲证明根据工程相关标准计算出的劳务工程定额的事实。

经质证，原告（反诉被告）罗**对其统计表的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为被告是按照云南省2003年定额单价计算，所以不予认可。

五、付款明细，欲证明被告向原告支付工程款1927020元的事实，

经质证，原告（反诉被告）罗**对该付款明细中除了2011年5月20日款项为5020元的单据不予认可，对2011年1月27日200000元的借款认为与本案无关联性，其余均予以认可，认为收到工程款1722000元。

六、公司决议，欲证明合同履行过程中所涉相关事宜的审批程序的事实。

经质证，原告（反诉被告）罗**对该公司决议内容的真实性、合法性、关联性均予认可。

七、内部文件收发登记、处理决定、通知、检讨书、扣除损失材料费以及扣除的处罚费用，欲证明对原告造成工程施工损失的处理、被其他部门罚款以及扣除相关费用（共计275434.30元）的事实。

本院查明

经质证，原告（反诉被告）罗**对内部文件收发登记的真实性、合法性、关联性予以认可，但对其证明内容只认可原告签字部分；对两份处理决定的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为是被告单方制作，原告从不知道有这两份处理决定；对整改通知及回复单的真实性、合法性、关联性予以认可，但认为原告已在这份“整改通知及回复单”上明确做了表态，结果在2010年11月12日的“质量整改现场确认单”上已经得到解决；对工程质量巡查整改巡视记录的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为是被告单方制作，原告从不知道有这份证据；对2010年05月26日的通知的真实性、合法性、关联性均予以认可，但认为该通知是被告拖欠工资造成的，且该通知没有任何实质内容，与本案起诉金额或被告证明的内容没有关系；对2010年9月26日的通知的真实性、合法性、关联性予以认可；对质量整改现场确认单的真实性、合法性、关联性均予以认可；对2010年6月14日的检讨书的真实性、合法性、关联性均予以认可，愿意接受被告20000元的处罚；对两份没有时间、没有签字的“扣除损失材料费”以及“扣除处罚费用”清单的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为是被告单方制作，原告从不知道有这两份清单。

八、退场协议，欲证明原告退出该工程施工的事实。

经质证，原告（反诉被告）罗**对退场协议的真实性、合法性、关联性均予以认可。

依被告（反诉原告）诺**司申请，本院委托云南**定中心对罗**与诺**司所持有的《石林游客中心交通网络及停车场A标段劳务施工协议书》中王*签字、罗**签字捺印部分以及云南诺**限公司合同专用章的同一性进行鉴定，云南**定中心于2014年1月13日作出云鼎鉴文痕字（2013）第1682号司法鉴定报告。本院于2014年2月24日通知鉴定人黄*、甫国荣于2014年3月12日出庭接受质询，两人均未按时到庭接受质询。

经质证，原告（反诉被告）罗**对鉴定报告的真实性、合法性、关联性均予以认可；被告（反诉原告）诺**司对鉴定报告不予认可，认为鉴定人并未出庭，不能确定鉴定资格是否存在，也不能确定鉴定内容是否真实。

本院认为

本院认为：民事诉讼证据是指能够证明民事案件真实情况的依据。民事诉讼证据的特征为真实性、合法性和关联性，三者相互联系，缺一不可。**所举证据一、三、五，经诺**司质证，认可其真实性，本院对上述证据予以采信；罗**所举证据二，内容能够与其所举证据一相互印证，本院对其予以采信；罗**所举证据四、七，经诺**司质证，对上述证据不予认可，本院认为上述证据不符合证据要求，且没有诺**司加盖的公章确认，故本院对上述证据不予采信；罗**所举证据六，其陈述认可被告提供的同份证据，应当以诺**司提交为准，故对罗**提交的该份证据的真实性不予确认。诺**司所举证据一、二、三、六、七中内部文件收发登记、整改通知及回复单、2010年5月26日以及9月26日通知、现场整改确认单、检讨书、证据八，经罗**质证，对上述证据均予以认可，本院对上述证据予以采信。诺**司所举证据四、五、七中处理决定、整改巡查记录、扣除损失材料费清单、扣除处罚费用清单，经罗**质证不予认可，因上述证据均系被告单方制作，本院对上述证据不予采信。对于云鼎鉴文痕字（2013）第1682号司法鉴定报告意见，因鉴定人员并未出庭接受质询，诺**司不认可鉴定结论的情况下，本院对鉴定意见不予采信。至于双方对上述证据证明内容的争议，本院将在判决书说理部分予以阐述。

综上，结合庭审调查，本院确认本案法律事实如下：

原告为无建设施工资质的个人。2009年12月23日，原告（乙方）、被告（甲方）签订《石林游客中心交通网络及停车场A标段劳务施工协议书》（以下简称“协议书”），其中约定：“……1.2乙方进场前缴纳合同履约保证金叁拾叁万捌仟元*（￥338000.00元）……2.4承包方式：单价承包。详见后附：云南**中心交通网络及停车场A标段报价表。第三条工程总价3.1本工程价款实行单价包干。工程价款结算时，以甲乙方共同签认的实际完成工程数量×相应承包综合单价累加，即为结算总价……乙方完成施工总任务壹月内甲方全额返还乙方履约保证金……”合同还对进短款支付、双方的权利义务等内容进行了明确。合同尾部甲方由诺**司职工“王*”签字并加盖公司公章，乙方由罗**本人签字、捺印。《协议书》后附《云南石林旅游中心交通网络预算报价表》（以下简称“报价表”）一份，《协议书》与《报价表》之间加盖被告公司骑缝章，该《报价表》有三处修改，均为“道路水泥稳定碎石基层”的单价由涂改之前的14变更为22，涂改处均有被告加盖公章确认。2009年12月24日，原告向被告公司缴纳劳务保证金338000元，被告公司向其出具《收款收据》。2010年2月23日，原告进场施工。2010年6月14日，原告向被告出具《检讨书》一份，其中载明：“……接受项目部的处理和材料赔偿20000元以内的处理……”原告当庭表示同意接受被告公司20000元的罚款，该笔费用其同意在工程款中扣减。2010年9月27日，原、被告协商一致后，原告退场。之后，就原告实际完成的工程量双方进行了确认统计，形成《土石方工程量现场统计表》以及《劳务工程量统计表》。双方明确由原告施工完成的工程量中土石方工程量为6项，即挖方12895.31立方米、填方24254.2立方米、借方土回填8780.38立方米、土夹石7765.9平方米、清表挖土方5169.52立方米、外运791立方米；劳务工程量共计106项，其中包括“1、箱涵钢筋制安（底板、侧墙、顶板、防撞墙）95.58T……106、便道片石铺筑56m3”。在《统计表》上均有原、被告双方施工负责人签字确认，且注明“工程量已认，单价按合同执行”或者“工程量以认，单价双方协商”的字样。施工过程中被告以借支的形式向原告支付工程款1722000元。至于被告收取原告保证金338000元，原告陈述被告没有向其退还，被告并不能举证已退还该笔款项。双方当庭明确该工程已经投入使用。

另，原告诉讼请求中包含土石方工程、劳务工程以及管网工程三部分，由于被告当庭陈述其以公司法人“皮强”名义借支给原告200000元的款项系民间借贷法律关系，其主张另案处理，故原告在庭审过程中当庭表示撤回对管网工程部分324431元的起诉，只要求法院对双方已经确认工程量的土石方工程、劳务工程进行处理。

本院认为：《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”被告将石林游客中心交通网络及停车场A标段路基土石方开挖、回填，垫层、道路基层、箱涵施工、工程撤除、砼承包给原告进行施工，并签订《协议书》，双方因此建立了建设工程施工合同法律关系。至于该合同是否有效，原告自认没有取得建设施工的相关资质，根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”故原告及被告之间建立的合同关系因此而无效。最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”双方一致认可对原告施工完成的土石方以及劳务工程的工程量进行过核算，其应视为原、被告对已完成工程量的竣工验收，并且涉案工程已经投入使用。本案双方争议的焦点在于工程单价的问题？本院认为，双方签订的《协议书》中已经明确施工单价为单价承包，且载明计算单价以合同后附有的《报价表》为依据，原告已经向本院提供了附有《报价表》的完整合同，完成举证责任。本院认为，合同中的条款系双方真实意思表示，双方认可以附有的《报价表》为单价计算依据，现被告并不能举证证实在签订《协议书》之后，双方就单价问题还有过其他约定，故应该以此《报价表》为准。根据双方的《报价表》以及《土石方工程量现场统计表》、《劳务工程量统计表》计算，被告应该向原告支付工程款为2641338.3元，扣除已经支付的1722000元，以及原告认可的20000元罚款，诺**司还应该向罗**支付工程款为899338.3元。至于云南**定中心作出云鼎鉴文痕字（2013）第1682号司法鉴定报告中确认双方所持有的《协议书》中公章以及王*、罗**的签字部分均同一，但针对鉴定报告内容鉴定人员并未按时到庭接受质询，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”故，本院对该鉴定结论不予采纳，至于当事人要求本院就其向云南**定中心缴纳的鉴定费作出处理，根据法律规定，双方当事人可以要求鉴定机构返还鉴定费用，本院对该笔费用不予处理。

原、被告双方在《协议书》中约定履约保证金应该在完成施工任务一个月内退还原告，庭审查明，原告于2010年9月27日已经与被告协商退场，并且双方对工程量进行过结算，被告并不能举证证实原告已经收取了其应当返还原告的338000元保证金，故对原告要求被告返还该笔保证金的诉讼请求予以支持。原告并不存在多收取被告工程款项的事实存在，对于被告要求原告返还多支付工程款650000元的诉讼请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第七十八条，最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告（反诉原告）云南诺**限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告（反诉被告）罗金刚工程款项899338.3元以及返还保证金338000元，共计1237338.3元。

二、驳回原告（反诉被告）罗**的其他诉讼请求。

三、驳回被告（反诉原告）云南诺**限公司的全部诉讼请求。

如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案本诉案件受理费人民币16899元，原告（反诉被告）罗**已预交，由被告（反诉原告）云南诺**限公司承担（该款项于本判决生效之日起十五日内支付罗**）；反诉费人民币5150元，被告（反诉原告）云南诺**限公司已预交，由被告（反诉原告）云南诺**限公司承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省**民法院。

双方当事人均服判决的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行；申请执行的期间为二年。

裁判日期

二〇一四年三月二十一日