魏**与郑*、田*建设工程施工合同纠纷民事一审判决书

审理经过

原告魏**与被告郑*、田*建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告魏**及其委托代理人易天社、被告郑*及其委托代理人李*、被告田*均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告诉称：西安鑫**限公司在华阴市进行ONU通信线路改造工程。包含以下：华阴**荣院小区等五处宽带提速线路工程YO-100001-404（5个施工节点），华阴十冶ONU通信线路改造工程YO-100001-404（3个施工节点），华阴五里ONU通信线路YO-100001-345（2个施工节点），渭南市临渭区下吉镇杜家ONU光进铜退线路改造工程YO-100001-400（6个施工节点），渭南市辛市电缆整治工程。由原告人承接上述工程的施工，全部工程施工节点为16个，架设光缆替代旧电缆，拆下旧电缆应交回渭**公司。经原告聘用，被告郑*、田*受雇佣为原告完成工程施工。其中，郑*完成的工程点是：华阴**荣院小区等五处宽带提速线路工程YO-100001-404—华**委会ONU节点，华阴市十冶ONU通信线路改造工程YO-100001-404—翁峪口村ONU节点，华阴市桃西口村ONU节点，华阴市东光村ONU节点，华阴市五里ONU通信线路改造工程YO-100001-345—桥营村ONU节点，下营村ONU节点，渭南市辛市电缆整治工程，上述各点的拆旧材料由郑*全部保管并负责交回电信公司，未施工材料应交给原告。郑*与田*共同完成的工作点是：渭南市下吉镇杜家ONU光进铜退线路改造工程YO-100001-404—北徐村ONU节点，并由田*保管拆下的旧材料并交回电信公司。二被告在施工中途，用各种理由推脱不按时交回拆下的旧电缆材料，直至2011年5月7日，通过中间人协调，原告与持有全部旧电缆材料人（被告郑*明确告知原告“自己所施工节点的拆旧电缆已经全部用车转移到被告田*家中”，田*给原告表示确已收到拆旧电缆）田*签订了协议，先付部分工程款，被告方负责交回光进铜退拆旧电缆全部材料及施工剩余材料。但当原告将工程款付出后，二被告不仅不交回电缆，反而声称电缆被盗，一直未能交回。由于二被告未能及时交回旧电缆，导致甲方清付原告工程款时扣除所欠的材料款，造成巨大的经济损失。现诉至人民法院，请求依法判令二被告1、共同赔偿工程旧电缆价值378378.4元（含材料款46923元）。2、共同承担逾期交付造成大的损失62432.4元（从2011年5月计算至2014年5月，本金按378378.4元，利率按年息5.5%计算）。

被告辩称

被告郑*辩称：拆下的旧电缆所有权人并非是原告，原告诉状说的很清楚，所有权人是电信公司，所以原告无权要求退回旧电缆。原告与郑*未签订任何合同，郑*已将旧电缆全部交给田*，原告对此也承认，因此郑*不应承担返还责任，也不应承担连带责任。因旧电缆已丢失，无法确定其数量和价格，设计院以前的测量数量不能作为旧电缆商务价值，旧电缆的价值应以折旧后重新计算，因此原告诉请的价值无合法依据，应驳回原告的请求。对逾期交付的利息，是建立在旧电缆价值的基础上计算，旧电缆价值无法确认，损失也就无法计算。关于剩余材料，已全部交回原告。综上，应驳回原告的诉讼请求。

被告田*辩称：1、并非我不让原告拉旧电缆，而是原告自己不拉旧电缆。2、旧电缆的数量没有确认过。3、我与原告没有任何关系。

原告为支持其主张提供的证据有：1、施工合同1份。证明原告受委托，是本案涉及工程的承包方。2、委托书1份。证明原告受委托进行渭南通信工程施工工作。3、施工订单4份。证明本案施工地点共四处。4、领料单。证明被告郑*是施工地点的实际施工人，施工过程中领取材料的真实性。5、协议书1份。证明原告与被告田*之间存在真实合法有效的退还旧电缆材料的协议。6、汇款证明1份。证明原告向**付工程款的事实。7、田*的证明。证明施工地点的旧电缆由郑*交给了田*。8、郑*欠款汇总表。证明郑*经手的旧电缆的长度和价值。9、田*欠款汇总表。证明田*经手旧电缆的长度和价值。10、收条1份。证明原告给田*付了三万元的工程款。11、工程勘察报告。证明对收回旧电缆有约定。

被告郑*对原告提供证据的质证意见，对证据1、2、3、8、9、11真实性、证明目的均有异议。对证据4、5、6真实性无异议，证明目的有异议。对证据7真实性、证明目的均无异议。对证据10，与被告郑*无关联性。

被告田*对原告提供证据的质证意见，对证据1、2、3、8、11真实性、证明目的均有异议。对证据4、5、6、7真实性无异议，证明目的有异议。对证据9认可，但长度、价值有误差。对证据10，真实性、证明目的均无异议。

被告郑*为支持其主张提供的证据有，1田*和杨*的证明各1份。证明郑*已将旧电缆全部交给田*，郑*不应承担责任。2、公民报警、处理情况登记表，向阳派出所的工作说明各1份。证明田*丢失旧电缆，与郑*无关，郑*不应承担退还责任。

原告对被告郑*提供证据的质证意见，对证据1、2，真实性无异议，证明目的有异议。

被告田*对被告郑*提供证据的质证意见，对证据1中田*的证明无异议，杨*的证明不知情。对证据2，真实性无异议，证明目的有异议，电缆丢失与原告及郑*均有关系。

被告田*为支持其主张提供的证据有，郑*、马**及中国**分公司证明各1份。证明被告田*与郑*干活的地方与原告的有交叉，工程量无法确定。

原告对被告田*提供证据的质证意见，对两份证明的真实性无异议，但与本案无关联性。

被告郑*对被告田*提供证据的质证意见，对两份证明真实性、证明目的均无异议。

本院根据证据的真实性、合法性、关联性原则，结合原被告当庭举证、质证意见，对原告提供的证据1、3、4、5、6、7、10，被告郑*证据提供的证据1、2，被告田*提供的证据两份证明均予以采信。对原告提供的证据2，因无原件，无法确认其真实性，不予采信。对原告提供的证据8、9、11因达不到证明目的，也不予采信。

本院查明

经审理查明，2009年12月25日，西安鑫**限公司与原告魏**签订施工合同，由原告承担陕西**限公司委托西安鑫**限公司在渭南市下吉支局杜家ONU光进铜退线路改造工程、华阴市五里ONU通信线路改造工程、华阴市十冶ONU通信线路改造工程、华阴**荣院小区等五处宽带提速线路工程的建设施工，2010年9月，二被告受原告指派开始在渭南和华阴7个点建设施工，2011年3月施工结束。期间原告向被告郑*支付工程款20000元。施工结束后，被告郑*未将拆除的旧电缆交还给原告，而是交给了被告田*，被告田*将旧电缆存放于渭南市临渭区向阳办田家村二组叔叔家。2011年5月7日，原告作为甲方，被告田*作为乙方达成协议，协议约定“2011年5月9日，甲方付给乙方工程款4万元，乙方负责交回光进铜退拆旧电缆全部材料。2011年5月11日前，甲方付给乙方剩余工程款2万元，乙方负责交回所有工程剩余材料及自购材料，经甲乙双方确认无误现场付清工程款（供余料2011年5月20日前交回）供余料甲乙双方当事人现场确认签字”。2011年5月18日，原告向被告田*支付了叁万元工程款。被告田*未按约定交回光进铜退工程拆除的旧电缆，现原告诉至本院要求二被告赔偿丢失旧电缆和剩余材料的价值损失及逾期交付造成的损失。另查明，2011年5月11日，被告田*向渭南市公安局临渭分局向阳派出所报案，称其存放在田家村二组其叔叔家中的旧电缆被盗，案件至今未破获。

庭审中，被告田*对原告与其签订的协议书真实性认可，但对协议书中“以原设计为准”提出异议，认为是后加的。二被告当庭对原告按原设计计算旧电缆的数量及价值均不认可。

上述事实有原、被告当庭陈述，施工合同、协议书、汇款证明、施工订单、田*、杨*证明、收条、公民报警、处理情况登记表，向阳派出所的工作说明、郑*、马**及中国**分公司证明记录在卷，已经双方当事人当庭质证，足以认定。

本院认为

本院认为，二被告在原告承揽的工程工地上从事通信线路改造工程施工，原、被告双方对此均无异议，虽然原、被告之间没有签订书面的建设施工合同，但是原、被告之间已经形成了事实上的建设施工合同关系，本院对此予以确认。二被告在原告的施工点施工，应当按照原告的要求交回拆除的旧电缆，现二被告未将拆除的旧电缆原物交给原告，应属违约，应付赔偿之责。原告要求按照原设计计算旧电缆的价值，二被告对此不予认可。本院认为，鉴于公安机关已对旧电缆被盗之事立案侦查，尚未结案。拆除的旧电缆与新电缆价格之间存在明显差异，若按新电缆计算损失，显然对被告不公。现原告提供的证据无法确定旧电缆型号、品质、数量，也无法确定其价值，旧电缆的长度与原设计安装的电缆长度存在差异，因此原告所举证据不力，其要求被告赔偿旧电缆价值的请求本院依法不予支持。原告可等旧电缆被盗案破获后，依据刑事案件确定的案值另行起诉。另原告请求被告郑*返还剩余材料的价款，因其提供的证据，仅能证明领取材料，不能证明剩余材料的数量及价值，因此，原告的该项请求本院亦不予支持。原告请求被告承担逾期交付旧电缆及剩余材料造成的损失，因原、被告之间并未约定逾期交付应承担损失，况且旧电缆和剩余材料的价值无法确定，从而导致损失也无法计算，故原告要求被告赔偿逾期交付造成的损失的请求应不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

裁判结果

驳回原告魏**的诉讼请求。

案件受理费8814元，由原告魏**承担。

如不服本判决，可在裁定书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于渭南**民法院。

裁判日期

二〇一四年十月二十四日